الثانی: فی عدم جواز امتناع المالک من أخذ البدل
هل اختیار أخذ البدل بید المالک؟ لا إشکال فی أنّ کیفیة دلالة حدیث الید علی ثبوت البدل هنا وعند التلف واحدة؛ لما عرفت من أنّه علی مبنی المشهور عُمّم التلف إلی الانقطاع، فکما أنّ ثبوته بالحدیث عند التلف، کان بحیث یکون للضامن إلزام المالک، فهکذا عند حصول الحیلولة، وکما لم یمنع حدیث السلطنة عن جواز إلزام المالک هناک، فکذلک هاهنا.
والسرّ فیه هو أنّه لیس امتناع المالک عن الأخذ، من باب إعمال سلطنته علی ماله، بل إعمال للسلطنة علی الغیر، وهو لا یثبت بدلیل السلطنة. هذا علی مسلک المشهور.
وأمّا علی مذهب محقّقی المتأخّرین؛ فلأنّ مفاد «علی الید...» اشتغال عهدته بما أخذ، فله أن یخرج من العهدة مطلقاً ولیس للمالک الامتناع هاهنا، کما فی باب التلف. هذا بالنسبة إلی حدیث الید.
وأمّا آیة الاعتداء، فالمستفاد منها عرفاً لیس الإذن فی الغصب بل اشتغال ذمّته بالمماثل، فله الفراغ منه، ولا یمکن منع سلطنة المالک عن إلزامه؛ لما عرفت.
[[page 229]]وأمّا حدیث «لا ضرر...»، فالمستفاد منه أیضاً فی باب المالیات اشتغال الذمّة، ولازمه جواز إلزامه المالک، کما مرّ.
وأمّا حدیث السلطنة، فإن قرّبنا دلالته علی وجوب رفع المزاحمة علی الضامن عن العین، فحیث لا یتمکّن من رفعها بتسلیطه علی العین بشخصیتها، فلابدّ من تسلیطه علی مالیتها ونوعیتها، أو بأن یدلّ علی سلطنة المالک علی شخصیة العین، وسلطنته علی نوعیتها ومالیتها، ومقتضی کلّ منها وجوبِ رفع المزاحمة عمّا یتسلّط علیه، غایة الأمر سقوط هذا الوجوب بالنسبة إلی الشخصیة، فتبقی الأخیرتان بحالهما فإن قرّبنا دلالته بأحد الوجهین، فالمستفاد منه عرفاً أنّ المالک یملک الشی ء علی الضامن، وذمّته مشغولة به له، فله تفریغها وإلزام المالک به.
وأمّا إن کان تقریب دلالته بأنّ المالک مسلّط علی شخص ماله، وله شؤون ثلاثة؛ فله إلغاء إحداها، والمطالبة بالباقی، فوجوب أداء البدل علی الضامن موقوف علی مطالبة المالک، کما لا یخفی.
[[page 230]]