الرابع: حول ضمان منافع العین المتعذّرة ونماءاتها
إذا تعذّر ردّ العین، فهل یضمن الغارم منافعها ونماءها المتّصل والمنفصل مطلقاً، أو لا یضمن مطلقاً، أو یفصّل بین ما قبل دفع بدل الحیلولة فیضمن، وما بعده فلا؟
ظاهر الشیخ الأعظم قدس سره هو التفصیل، وتبعه المحقّق النائینی قدس سره، والمحقّق الخراسانی أیضاً فیما لا یعدّ التعذّر تلفاً عرفاً.
لکنّ التحقیق خلافه؛ فإنّ عمدة المستند فی الباب هو حدیث الید، فإن قلنا بأنّ مدلوله ضمان نفس المأخوذ وضمان جمیع توابعه بمجرّد وضع الید علیه ـ من غیر احتیاج إلی إثبات الید علی التوابع ولو تبعاً ـ کان اللازم ضمان المنافع والنماءات مطلقاً؛ ولو بعد الدفع.
وإن قلنا بأنّ المستفاد منه، أنّ ضمان کلّ شی ء دائر مدار أخذه ولو تبعاً ـ کما هو الظاهر ـ فاللازم عدم ضمانها مطلقاً ولو قبل الدفع؛ إذا لم تثبت یده علی المنافع والنماءات المتجدّدة بعد التعذّر، کما لا یخفی.
وأمّا ما أفاده الشیخ رحمه الله من أنّه مقتضی صدق الغرامة علیه، ففیه: أنّه إنّما یصدق علیه أنّه غرامة وعوض عن السلطنة علی العین، لا عن نفس العین. وهذا الذی قلناه لا ینافی ما مرّ منّا من الاستدلال بالحدیث علی إثبات بدل الحیلولة؛ بتقریب أنّه یستفاد منه وجوب الغرامة إذا انقطعت ید المالک عن
[[page 233]]ملکه، ولا مدخلیة للتلف فیه.
وجه عدم المنافاة: أنّ الذی انقطعت ید المالک عنه هاهنا، إنّما هو سلطنته علی ماله، وهی التی یجب تدارکها، ویکون أداء بدل الحیلولة تدارکاً لها، فلا منافاة بین إثبات وجوب تدارکها بالحدیث، وإثبات ضمان المنافع والنماءات المتجدّدة به.
ومنه تعرف: أنّه لا یمکن إثبات التفصیل بمثل آیة الاعتداء وحدیث نفی الضرر أیضاً ـ لو کانا دلیلین علی وجوب بدل الحیلولة ـ وذلک لأنّ الغارم وإن اعتدی علیه وأضرّ به بقطع یده عن ماله والسلطنة علیه، إلا أنّ منافعه ونماءاته المتجدّدة بما أنّها لم تحصل تحت یده، فلا اعتداء ولا ضرر بلحاظها منه علی المالک، بل من الغاصب إذا غصبه آخر، وإنّما اعتدی الغارم وأضرّ به فی النماءات التی حصلت فی یده.
[[page 234]]