الدلیل الثالث: الإجماع والشهرة
والمهمّ فی المسألة ـ بعد تمامیة الأدلّة علی صحّة المعاطاة ولزومها ـ التفتیش عن الإجماع والشهرة؛ والتفحّص فی أقوال المتقدّمین من الأصحاب.
وقد ذکر الشیخ هنا کلاماً فی تحریر محلّ النزاع، وأ نّه فیما یقصد منه التملیک أو الإباحة، ونقل عن صاحب «الجواهر» أنّ محلّ النزاع فیما یقصد به الإباحة، وعن المحقّق الکرکی تنزیل الإباحة فی کلامهم علی الملک الجائز المتزلزل، فیکون النزاع فی إفادة المعاطاة ملکاً لازماً أو متزلزلاً، لا فی إفادتها للإباحة أو الملک المطلق.
وقال بعد نقله هذا: «الإنصاف أنّ ما ارتکبه المحقّق الثانی فی توجیه الإباحة بالملک المتزلزل، بعید فی الغایة عن مساق کلمات الشیخ، وسائر الأصحاب، بل کلمات بعضهم صریحة فی عدم الملک، کما ستعرف، إلاّ أنّ
[[page 253]]جعل محلّ النزاع ما إذا قصد الإباحة دون التملیک، أبعد منه، بل لا یکاد یوجد فی کلامهم ما یقبل الحمل علی هذا المعنی».
وکیف کان: فما نحن بصدده من نقل آراء القوم، هو أنّ مستند فتاوی القوم وآرائهم فی المسألة، هل هو اجتهادهم فیها، أو یکشف عن نصّ أو شهرة من زمن الأئمّة ممّا لم یصل إلینا؟
قال الشیخ رحمه الله فی «الخلاف»: «إذا دفع قطعة إلی البقلی أو الشارب فقال: أعطنی بها بقلاً أو ماءً فأعطاه، فإنّه لا یکون بیعاً، وکذلک سائر المحقّرات، وإنّما یکون إباحةً له، فیتصرّف کلّ منهما فیما أخذه تصرّفاً مباحاً من دون أن یکون ملکه. وفائدة ذلک أنّ البقلی إذا أراد أن یسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن یسترجع قطعته، کان لهما ذلک؛ لأنّ الملک لم یحصل لهما. وبه قال الشافعی، وقال أبوحنیفة: یکون بیعاً صحیحاً وإن لم یوجد الإیجاب والقبول، وقال: ذلک فی المحقّرات دون غیرها. دلیلنا أنّ العقد حکم شرعی، ولا دلالة فی الشرع علی وجوده هنا، فیجب أن لا یثبت، وأمّا الإباحة بذلک فهو مجمع علیه لا یختلف العلماء فیها» انتهی.
أقول: فی قوله: «لیست بیعاً» احتمالان: فیحتمل إرادة العرفی منه؛ بمعنی أ نّها لیست بیعاً ولو عند العرف والعقلاء، ویحتمل إرادة الشرعی؛ وأ نّها بیع فاسد شرعاً، والأوّل خلاف الضرورة؛ إذ بناء العقلاء والمجتمع الإنسانی ـ من الأوّل
[[page 254]]إلی الآن ـ کان علیه، فکیف یقال بأ نّها لیست بیعاً عرفاً؟! فلابدّ إمّا من حمله علی الاحتمال الثانی، أو یقال بأنّ کلامه رحمه الله لیس فیما إذا قصد من المعاملة التملیک. ویؤیّده قوله بعد ذلک: «و إنّما هی إباحة له...» إلی آخره؛ إذ الإباحة مصدر باب الإفعال، فیحتاج إلی المبیح، والمباح، والمباح له فالمعنی أ نّه قد أباح له ذلک فیتصرّف فیه تصرّف المباح له وعلی هذا فقوله: «وقال أبو حنیفه: هو بیع» یمکن حمله علی أنّ العقلاء یعتبرونه بیعاً؛ إذ بعد إباحة جمیع التصرّفات ـ حتّی المتوقّفة علی الملک ـ لا معنی لعدم اعتبار الملکیة.
ویحتمل أن یراد به البیع فیما إذا قصدا المبایعة، فیکون قرینةً علی صرف کلام الشیخ عن الاحتمال المذکور.
فالأمر دائر بین التوسّع فی معنی البیع فی کلام أبی حنیفة وحمل کلام الشیخ علی مورد قصد الإباحة، وبین حمل کلامه علی قصد البیع وارتکاب خلاف الضرورة فی کلام الشیخ؛ أعنی نفی البیعیة من المعاملة عرفاً، کما هو ظاهر، والأوّل أولی.
وبالجملة: صدر کلامه ظاهر فیما إذا قصد من البیع الإباحة، وأمّا ذیله فظهوره فی خلافه یکون قرینةً علی الصدر، کما صرّح به فی «المبسوط» حیث قال: «لیست بیعاً صحیحاً» فإنّه ظاهر فی کونها بیعاً عرفیاً وفاسدةً شرعاً، ولازمه قصد التملیک.
وقوله: «دلیلنا أنّ العقد حکم شرعی...» إلی آخره، صریح فی أنّ مستنده فیه
[[page 255]]هو فقدان الدلیل علی الصحّة، ولو کان فی المسألة إجماع لتمسّک به، کما هو دأبه فی کتاب «الخلاف» إذ «الخلاف» معدّ لذکر موارد الإجماع والأخبار من الشیعة، خصوصاً مع تمسّکه بذلک فی کونها مفیدةً للإباحة، فإنّ المسألة معنونة لبیان حکم المعاملة من حیث البیع وعدمه، وترتّب الإباحة علیها وعدمه حکم تطفّلی، فذکر الإجماع فیه وعدم ذکره فی أصل المسألة، یشرفنا علی الجزم بعدم الإجماع فی المسألة فی زمان الشیخ، وإلاّ فاللازم التمسّک به فیه، والعمدة عرفان حال زمان الشیخ من هذه الجهة.
وأمّا قول ابن إدریس فی «السرائر» فهو أیضاً ظاهر فیما أفاده صاحب «الجواهر» من انعقاد المسألة فیما إذا لم یقصد التملیک؛ إذ الظاهر من قوله: «لیست بیعاً فاسداً» أ نّها لیست بیعاً عقلائیاً، وإلاّ فلا معنی لهذا القول الذی هو خلاف الضرورة، فلابدّ من حمل کلامه علی غیر مورد المبایعة، وکیف کان فدلیله أیضاً عدم الدلیل، لا الإجماع، وکذا سائر الأقوال.
والمنفرد فی التمسّک بالإجماع هو «الغنیة» ولا اعتبار بإجماعه، خصوصاً مع کونه منقولاً. وکذا الظاهر من عبارة العلاّمة ـ حیث نسب القول بالفساد إلی الأشهر ـ أنّ المسألة لیست إجماعیة فی زمانه وما قبل زمانه ووجود القول بالصحّة.
وبالجملة: النظر الدقیق فی عبارات القوم، یعطی الجزم بعدم انعقاد الإجماع أو الشهرة، وأنّ منشأ آرائهم وأقوالهم اجتهادهم فی المسألة، وبعد تمامیة الأدلّة عندنا فلا مانع من القول بالصحّة واللزوم.
[[page 256]]