فصل:فی أولیاء العقد
(مسألة 1): للأب و الجدّ من طرف الأب-بمعنی أب الأب فصاعداً-ولایة علی الصغیر و الصغیرة و المجنون المتّصل جنونه بالبلوغ،وکذا المنفصل عنه علی الظاهر،ولا ولایة للاُمّ علیهم وللجدّ من طرف الاُمّ؛ولو من قبل امّ الأب؛ بأن کان أباً لاُمّ الأب مثلاً،ولا للأخ و العمّ و الخال وأولادهم.
(مسألة 2): لیس للأب و الجدّ للأب ولایة علی البالغ الرشید،ولا علی البالغة الرشیدة إذا کانت ثیّبة.و أمّا إذا کانت بکراً ففیه أقوال:استقلالها وعدم الولایة لهما علیها؛لا مستقلاًّ ولا منضمّاً،واستقلالهما وعدم سلطنة وولایة لها کذلک،والتشریک بمعنی اعتبار إذن الولیّ وإذنها معاً،والتفصیل بین الدوام والانقطاع؛إمّا باستقلالها فی الأوّل دون الثانی،أو العکس،والأحوط الاستئذان منهما.نعم،لا إشکال فی سقوط اعتبار إذنهما إن منعاها من التزویج بمن هو کفو لها شرعاً وعرفاً مع میلها،وکذا إذا کانا غائبین؛بحیث لا یمکن الاستئذان منهما مع حاجتها إلی التزویج.
(مسألة 3): ولایة الجدّ لیست منوطة بحیاة الأب ولا موته،فعند وجودهما
[[page 273]]استقلّ کلّ منهما بالولایة،و إذا مات أحدهما اختصّت بالآخر،وأیّهما سبق فی تزویج المولّی علیه عند وجودهما لم یبق محلّ للآخر،ولو زوّج کلّ منهما من شخص،فإن علم السابق منهما فهو المقدّم ولغا الآخر،و إن علم التقارن قدّم عقد الجدّ ولغا عقد الأب،و إن جهل تأریخهما فلا یعلم السبق و اللحوق والتقارن،لزم إجراء حکم العلم الإجمالی بکونها زوجة لأحدهما،و إن علم تأریخ أحدهما دون الآخر،فإن کان المعلوم تأریخ عقد الجدّ قدّم علی عقد الأب،و إن کان عقد الأب قدّم علی عقد الجدّ،لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط فی هذه الصورة.
(مسألة 4): یشترط فی صحّة تزویج الأب و الجدّ ونفوذه عدم المفسدة،وإلّا یکون العقد فضولیاً کالأجنبیّ،یتوقّف صحّته علی إجازة الصغیر بعد البلوغ،بل الأحوط مراعاة المصلحة.
(مسألة 5): إذا وقع العقد من الأب أو الجدّ عن الصغیر أو الصغیرة مع مراعاة ما یجب مراعاته لا خیار لهما بعد بلوغهما،بل هو لازم علیهما.
(مسألة 6): لو زوّج الولیّ الصغیرة بدون مهر المثل أو زوّج الصغیر بأزید منه،فإن کانت هناک مصلحة تقتضی ذلک صحّ العقد و المهر ولزم،و إن کانت المصلحة فی نفس التزویج دون المهر،فالأقوی صحّة العقد ولزومه وبطلان المهر؛بمعنی عدم نفوذه وتوقّفه علی الإجازة بعد البلوغ،فإن أجاز استقرّ،وإلّا رجع إلی مهر المثل.
(مسألة 7): السفیه المبذّر المتّصل سفهه بزمان صغره،أو حجر علیه للتبذیر،لا یصحّ نکاحه إلّابإذن أبیه أو جدّه أو الحاکم مع فقدهما،وتعیین
[[page 274]]المهر و المرأة إلی الولیّ،ولو تزوّج بدون الإذن وقف علی الإجازة،فإن رأی المصلحة وأجاز جاز،ولا یحتاج إلی إعادة الصیغة.
(مسألة 8): إذا زوّج الولیّ المولّی علیه بمن له عیب لم یصحّ ولم ینفذ؛سواء کان من العیوب الموجبة للخیار،أو غیرها ککونه منهمکاً فی المعاصی،وکونه شارب الخمر أو بذیء اللسان سیّئ الخلق وأمثال ذلک،إلّاإذا کانت مصلحة ملزمة فی تزویجه،وحینئذٍ لم یکن خیار الفسخ لا له ولا للمولّی علیه؛إذا لم یکن العیب من العیوب المجوّزة للفسخ،و إن کان منها فالظاهر ثبوت الخیار للمولّی علیه بعد بلوغه.هذا کلّه مع علم الولیّ بالعیب،وإلّا ففیه تأمّل وتردّد و إن لا تبعد الصحّة مع إعمال جهده فی إحراز المصلحة،وعلی الصحّة له الخیار فی العیوب الموجبة للفسخ،کما أنّ للمولّی علیه ذلک بعد رفع الحجر عنه،وفی غیرها لا خیار له ولا للولیّ علی الأقوی.
(مسألة 9): ینبغی بل یستحبّ للمرأة المالکة أمرها أن تستأذن أباها أو جدّها،و إن لم یکونا فأخاها،و إن تعدّد الأخ قدّمت الأکبر.
(مسألة 10): هل للوصیّ-أی‌القیّم من قبل الأب أو الجدّ-ولایة علی الصغیر و الصغیرة فی النکاح؟فیه إشکال لا یترک الاحتیاط.
(مسألة 11): لیس للحاکم ولایة فی النکاح علی الصغیر ذکراً کان أو انثی مع فقد الأب و الجدّ.ولو اقتضت الحاجة و الضرورة و المصلحة اللازمة المراعاة النکاحَ؛بحیث ترتّب علی ترکه مفسدة یلزم التحرّز عنها،قام الحاکم به،ولا یترک الاحتیاط بضمّ إجازة الوصیّ للأب أو الجدّ مع وجوده.وکذا فیمن بلغ فاسد العقل،أو تجدّد فساد عقله؛إذا کان البلوغ و التجدّد فی زمان حیاة الأب أو الجدّ.
[[page 275]] (مسألة 12): یشترط فی ولایة الأولیاء:البلوغ و العقل و الحرّیة و الإسلام إذا کان المولّی علیه مسلماً،فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی أحد،بل الولایة فی موردها لولیّهما،وکذا لا ولایة للأب و الجدّ إذا جنّا،و إن جنّ أحدهما یختصّ الولایة بالآخر.وکذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم،فتکون للجدّ إذا کان مسلماً،والظاهر ثبوت ولایته علی ولده الکافر إذا لم یکن له جدّ مسلم، وإلّا فلا یبعد ثبوتها له دون الکافر.
(مسألة 13): العقد الصادر من غیر الوکیل و الولیّ-المسمّی بالفضولی-یصحّ مع الإجازة؛سواء کان فضولیاً من الطرفین أو من أحدهما،وسواء کان المعقود علیه صغیراً أو کبیراً،وسواء کان العاقد قریباً للمعقود علیه کالأخ و العمّ و الخال، أو أجنبیّاً،ومنه العقد الصادر من الولیّ أو الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه؛ بأن أوقع الولیّ علی خلاف المصلحة،أو الوکیل علی خلاف ما عیّنه الموکّل.
(مسألة 14): إن کان المعقود له ممّن یصحّ منه العقد لنفسه-بأن کان بالغاً عاقلاً-فإنّما یصحّ العقد الصادر من الفضولی بإجازته،و إن کان ممّن لا یصحّ منه العقد،وکان مولّیً علیه-بأن کان صغیراً أو مجنوناً-فإنّما یصحّ إمّا بإجازة ولیّه فی زمان قصوره،أو إجازته بنفسه بعد کماله،فلو أوقع الأجنبیّ عقداً علی الصغیر أو الصغیرة،وقفت صحّة عقده علی إجازتهما له بعد بلوغهما ورشدهما إن لم یجز أبوهما أو جدّهما فی حال صغرهما،فأیّ من الإجازتین حصلت کفت.نعم،یعتبر فی صحّة إجازة الولیّ ما اعتبر فی صحّة عقده،فلو أجاز العقد الواقع علی خلاف مصلحة الصغیر لغت إجازته،وانحصر الأمر فی إجازته بنفسه بعد بلوغه ورشده.
[[page 276]] (مسألة 15): لیست الإجازة علی الفور،فلو تأخّرت عن العقد بزمن طویل صحّت؛سواء کان التأخیر من جهة الجهل بوقوعه،أو لأجل التروّی،أو للاستشارة،أو غیر ذلک.
(مسألة 16): لا أثر للإجازة بعد الردّ،وکذا لا أثر للردّ بعد الإجازة؛فبها یلزم العقد،وبه ینفسخ؛سواء کان السابق من الردّ أو الإجازة واقعاً من المعقود له أو ولیّه،فلو أجاز أو ردّ ولیّ الصغیرین العقد الواقع علیهما فضولاً،لیس لهما بعد البلوغ ردّ فی الأوّل ولا إجازة فی الثانی.
(مسألة 17): إذا کان أحد الزوجین کارهاً حال العقد لکن لم یصدر منه ردّ له، فالظاهر أنّه یصحّ لو أجاز بعد ذلک،بل الأقوی صحّته بها حتّی لو استؤذن فنهی ولم یأذن ومع ذلک أوقع الفضولی العقد.
(مسألة 18): یکفی فی الإجازة المصحّحة لعقد الفضولی کلّ ما دلّ علی إنشاء الرضا بذلک العقد،بل یکفی الفعل الدالّ علیه.
(مسألة 19): لا یکفی الرضا القلبی فی صحّة العقد وخروجه عن الفضولیة وعدم الاحتیاج إلی الإجازة،فلو کان حاضراً حال العقد راضیاً به إلّاأنّه لم یصدر منه قول أو فعل یدلّ علی رضاه،فالظاهر أنّه من الفضولی.نعم، قد یکون السکوت إجازة،وعلیه تحمل الأخبار فی سکوت البکر.
(مسألة 20): لا یعتبر فی وقوع العقد فضولیاً قصد الفضولیة ولا الالتفات إلیها.بل المدار فی الفضولیة وعدمها:هو کون العقد بحسب الواقع صادراً عن غیر من هو مالک للعقد و إن تخیّل خلافه،فلو تخیّل کونه ولیّاً أو وکیلاً وأوقع العقد فتبیّن خلافه،کان من الفضولی ویصحّ بالإجازة،کما أنّه لو اعتقد أنّه لیس
[[page 277]]بوکیل ولا ولیّ فأوقع العقد بعنوان الفضولیة فتبیّن خلافه صحّ العقد ولزم بلا توقّف علی الإجازة مع فرض مراعاة المصلحة.
(مسألة 21): إن زوّج صغیران فضولاً،فإن أجاز ولیّهما قبل بلوغهما،أو أجازا بعد بلوغهما،أو بالاختلاف-بأن أجاز ولیّ أحدهما قبل بلوغه،وأجاز الآخر بعد بلوغه-تثبت الزوجیة ویترتّب جمیع أحکامها.و إن ردّ ولیّهما قبل بلوغهما،أو ردّ ولیّ أحدهما قبل بلوغه،أو ردّا بعد بلوغهما،أو ردّ أحدهما بعد بلوغه،أو ماتا أو مات أحدهما قبل الإجازة،بطل العقد من أصله؛بحیث لم یترتّب علیه أثر أصلاً من توارث وغیره من سائر الآثار.نعم،لو بلغ أحدهما وأجاز ثمّ مات قبل بلوغ الآخر وإجازته،یعزل من ترکته مقدار ما یرث الآخر علی تقدیر الزوجیة،فإن بلغ وأجاز یدفع إلیه،لکن بعد ما حلف علی أنّه لم تکن إجازته للطمع فی الإرث.و إن لم یجز،أو أجاز ولم یحلف علی ذلک، لم یدفع إلیه،بل یردّ إلی الورثة،والظاهر أنّ الحاجة إلی الحلف إنّما هو فیما إذا کان متّهماً بأنّ إجازته لأجل الإرث،و أمّا مع عدمه؛کما إذا أجاز مع الجهل بموت الآخر،أو کان الباقی هو الزوج وکان المهر اللازم علیه علی تقدیر الزوجیة أزید ممّا یرث،یدفع إلیه بدون الحلف.
(مسألة 22): کما یترتّب الإرث علی تقدیر الإجازة و الحلف،یترتّب الآثار الاُخر المترتّبة علی الزوجیة أیضاً؛من المهر،وحرمة الاُمّ و البنت،وحرمتها علی أب الزوج وابنه إن کانت الزوجة هی الباقیة،وغیر ذلک،فیترتّب جمیع الآثار علی الحلف فی الظاهر علی الأقوی.
(مسألة 23): الظاهر جریان هذا الحکم فی کلّ مورد مات من لزم العقد من
[[page 278]]طرفه وبقی من یتوقّف زوجیته علی إجازته،کما إذا زوّج أحد الصغیرین الولیّ وزوّج الآخر الفضولی،فمات الأوّل قبل بلوغ الثانی وإجازته،بل لا یبعد جریان الحکم فیما لو کانا کبیرین،فأجاز أحدهما ومات قبل موت الثانی وإجازته،لکن الحلف مبنیّ علی الاحتیاط،کالحلف فی بعض الصور الاُخر.
(مسألة 24): إذا کان العقد فضولیاً من أحد الطرفین کان لازماً من طرف الأصیل،فلو کان هی الزوجة لیس لها أن تتزوّج بالغیر،قبل أن یردّ الآخر العقد ویفسخه.وهل یثبت فی حقّه تحریم المصاهرة قبل إجازة الآخر وردّه،فلو کان زوجاً حرم علیه نکاح امّ المرأة وبنتها واُختها،والخامسة إن کانت هی الرابعة؟ الأحوط ذلک؛و إن کان الأقوی خلافه.
(مسألة 25): إن ردّ المعقود له أو المعقود لها العقد الواقع فضولاً،صار العقد کأ نّه لم یقع؛سواء کان العقد فضولیاً من الطرفین وردّاه معاً أو ردّه أحدهما،بل ولو أجاز أحدهما وردّ الآخر،أو من طرف واحد وردّ ذلک الطرف،فتحلّ المعقود لها علی أب المعقود له وابنه،وتحلّ بنتها واُمّها علی المعقود له.
(مسألة 26): إن زوّج الفضولی امرأة برجل من دون اطّلاعها وتزوّجت هی برجل آخر،صحّ الثانی ولزم،ولم یبق محلّ لإجازة الأوّل،وکذا لو زوّج الفضولی رجلاً بامرأة من دون اطّلاعه،وزوّج هو باُمّها أو بنتها ثمّ علم.
(مسألة 27): لو زوّج فضولیان امرأةً کلّ منهما برجل،کانت بالخیار فی إجازة أیّهما شاءت،و إن شاءت ردّتهما؛سواء تقارن العقدان أو تقدّم أحدهما علی الآخر،وکذلک الحال فیما إذا زوّج أحد الفضولیین رجلاً بامرأة،والآخر باُمّها أو بنتها أو اختها،فإنّ له إجازة أیّهما شاء.
[[page 279]] (مسألة 28): لو وکّلت رجلین فی تزویجها،فزوّجها کلّ منهما برجل،فإن سبق أحدهما صحّ ولغا الآخر،و إن تقارنا بطلا معاً.و إن لم یعلم الحال،فإن علم تأریخ أحدهما حکم بصحّته دون الآخر.و إن جهل تأریخهما،فإن احتمل تقارنهما حکم ببطلانهما معاً فی حقّ کلّ من الزوجة و الزوجین،و إن علم عدم التقارن فیعلم إجمالاً بصحّة أحد العقدین،وتکون المرأة زوجة لأحد الرجلین وأجنبیّة عن أحدهما،فلیس للزوجة أن تتزوّج بغیرهما،ولا للغیر أن یتزوّج بها؛لکونها ذات بعل قطعاً.و أمّا حالها بالنسبة إلی الزوجین وحالهما بالنسبة إلیها،فالأولی أن یطلّقاها ویجدّد النکاح علیها أحدهما برضاها،و إن تعاسرا، وکان فی التوقّف إلی أن یظهر الحال عسر وحرج علی الزوجة،أو لا یرجی ظهور الحال،فالمتّجه تعیین الزوج منهما بالقرعة،فیحکم بزوجیة من وقعت علیه.
(مسألة 29): لو ادّعی أحد الزوجین سبق عقده،فإن صدّقه الآخر وکذا الزوجة،أو صدّقه أحدهما وقال الآخر:«لا أدری»،فالزوجة لمدّعی السبق.
و إن قال کلاهما:«لا أدری»فوجوب تمکین الزوجة من المدّعی بل جوازه محلّ تأمّل،إلّاإذا رجع عدم درایة الرجل إلی الغفلة حین إجراء العقد،واحتمل تطبیقه علی الصحیح من باب الاتّفاق.
و إن صدّقه الآخر ولکن کذّبته الزوجة،کانت الدعوی بین الزوجة وکلا الزوجین،فالزوج الأوّل یدّعی زوجیتها وصحّة عقده،و هی تنکر زوجیته وتدّعی فساد عقده،وتنعکس الدعوی بینها وبین الزوج الثانی؛حیث إنّه یدّعی فساد عقده و هی تدّعی صحّته،ففی الدعوی الاُولی تکون هی المدّعیة و الزوج هو المنکر،وفی الثانیة بالعکس،فإن أقامت البیّنة علی فساد الأوّل المستلزم
[[page 280]]لصحّة الثانی حکم لها بزوجیتها للثانی دون الأوّل،و إن أقام الزوج الثانی بیّنة علی فساد عقده یحکم بعدم زوجیتها له وثبوتها للأوّل.و إن لم تکن بیّنة یتوجّه الحلف إلی الزوج الأوّل فی الدعوی الاُولی،وإلی الزوجة فی الدعوی الثانیة، فإن حلف الزوج الأوّل ونکلت الزوجة تثبت زوجیتها للأوّل،و إن کان العکس -بأن حلفت هی دونه-حکم بزوجیتها للثانی،و إن حلفا معاً فالمرجع هی القرعة.هذا إذا کان مصبّ الدعوی صحّة العقد وفساده،لا السبق وعدمه،أو السبق و اللحوق،أو الزوجیة وعدمها.وبالجملة:المیزان فی تشخیص المدّعی والمنکر غالباً مصبّ الدعوی.
و إن ادّعی کلّ من الزوجین سبق عقده،فإن قالت الزوجة:«لا أدری»تکون الدعوی بین الزوجین،فإن أقام أحدهما بیّنة دون الآخر حکم له وکانت الزوجة له.و إن أقام کلّ منهما بیّنة تعارضت البیّنتان،فیرجع إلی القرعة فیحکم بزوجیة من وقعت علیه.و إن لم تکن بیّنة یتوجّه الحلف إلیهما،فإن حلف أحدهما حکم له،و إن حلفا أو نکلا یرجع إلی القرعة،و إن صدّقت المرأة أحدهما کان أحد طرفی الدعوی من لم تصدّقه الزوجة،والطرف الآخر الزوج الآخر مع الزوجة، فمع إقامة البیّنة من أحد الطرفین،أو من کلیهما الحکم کما مرّ.و أمّا مع عدمها وانتهاء الأمر إلی الحلف،فإن حلف من لم تصدّقه الزوجة یحکم له علی کلّ من الزوجة و الزوج الآخر،و أمّا مع حلف من صدّقته،فلا یترتّب علی حلفه رفع دعوی الزوج الآخر علی الزوجة،بل لا بدّ من حلفها أیضاً.
(مسألة 30): لو زوّج أحد الوکیلین عن الرجل له امرأة و الآخر بنتها،صحّ السابق ولغا اللاحق،ومع التقارن بطلا معاً.و إن لم یعلم السابق فإن علم تأریخ أحدهما حکم بصحّته دون الآخر.و إن جهل تأریخهما فإن احتمل تقارنهما
[[page 281]]یحکم ببطلان کلیهما،و إن علم بعدم التقارن فقد علم بصحّة أحد العقدین وبطلان أحدهما،فلا یجوز للزوج مقاربة واحدة منهما،کما أنّه لا یجوز لهما التمکین منه.نعم،یجوز له النظر إلی الاُمّ،ولا یجب علیها التستّر عنه؛للعلم بأ نّه إمّا زوجها أو زوج بنتها،و أمّا البنت فحیث إنّه لم یحرز زوجیتها،وبنت الزوجة إنّما یحلّ النظر إلیها إن دَخَل بالاُمّ و المفروض عدمه،فلم یحرز ما هو سبب لحلّیة النظر إلیها،ویجب علیها التستّر عنه.نعم،لو فرض الدخول بالاُمّ ولو بالشبهة کان حالها حال الاُمّ.
[[page 282]]