کتاب الضمان
و هو التعهّد بمال ثابت فی ذمّة شخص لآخر.و هو عقد یحتاج إلی إیجاب من الضامن بکلّ لفظ دالّ عرفاً ولو بقرینة علی التعهّد المزبور،مثل«ضمنت» أو«تعهّدت لک الدین الذی لک علی فلان»ونحو ذلک،وقبول من المضمون له بما دلّ علی الرضا بذلک،ولا یعتبر فیه رضا المضمون عنه.
(مسألة 1): یشترط فی کلّ من الضامن و المضمون له أن یکون بالغاً عاقلاً رشیداً مختاراً،وفی خصوص المضمون له أن یکون غیر محجور علیه لفلس.
(مسألة 2): یشترط فی صحّة الضمان امور:
منها:التنجیز علی الأحوط،فلو علّق علی أمر؛کأن یقول:أنا ضامن إن أذن أبی،أو أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا،أو إن لم یف أصلاً،بطل.
ومنها:کون الدین الذی یضمنه ثابتاً فی ذمّة المضمون عنه؛سواء کان مستقرّاً،کالقرض و الثمن و المثمن فی البیع الذی لا خیار فیه،أو متزلزلاً کأحد العوضین فی البیع الخیاری و المهر قبل الدخول ونحو ذلک،فلو قال:أقرض فلاناً أو بعه نسیئة وأنا ضامن،لم یصحّ.
[[page 28]]ومنها:تمیّز الدین و المضمون له و المضمون عنه؛بمعنی عدم الإبهام والتردید،فلا یصحّ ضمان أحد الدینین ولو لشخص معیّن علی شخص معیّن، ولا ضمان دین أحد الشخصین ولو لواحد معیّن أو علی واحد معیّن.نعم،لو کان الدین معیّناً فی الواقع ولم یعلم جنسه أو مقداره،أو کان المضمون له أو المضمون عنه متعیّناً فی الواقع ولم یعلم شخصه،صحّ علی الأقوی،خصوصاً فی الأخیرین.فلو قال:ضمنت ما لفلان علی فلان ولم یعلم أنّه درهم أو دینار أو أ نّه دینار أو دیناران صحّ علی الأصحّ.وکذا لو قال:ضمنت الدین الذی علی فلان لمن یطلبه من هؤلاء العشرة،ویعلم بأنّ واحداً منهم یطلبه ولم یعلم شخصه،ثمّ قبل المطالب،أو قال:ضمنت ما کان لفلان علی المدیون من هؤلاء ولم یعلم شخصه،صحّ الضمان علی الأقوی.
(مسألة 3): إذا تحقّق الضمان الجامع للشرائط،انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن،وبرئت ذمّته،فإذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت الذمّتان:إحداهما بالضمان،والاُخری بالإبراء.ولو أبرأ ذمّة المضمون عنه کان لغواً.
(مسألة 4): الضمان لازم من طرف الضامن،فلیس له فسخه بعد وقوعه مطلقاً.وکذا من طرف المضمون له،إلّاإذا کان الضامن معسراً و هو جاهل بإعساره،فله فسخه و الرجوع بحقّه علی المضمون عنه.والمدار إعساره حال الضمان،فلو أعسر بعده فلا خیار،کما أنّه لو کان معسراً حاله ثمّ أیسر لم یزل الخیار.
(مسألة 5): یجوز اشتراط الخیار لکلّ من الضامن و المضمون له علی الأقوی.
[[page 29]] (مسألة 6): یجوز ضمان الدین الحالّ حالّاً ومؤجّلاً،وکذا ضمان المؤجّل مؤجّلاً وحالّاً،وکذا یجوز ضمان المؤجّل بأزید أو أنقص من أجله.
(مسألة 7): لو ضمن من دون إذن المضمون عنه لیس له الرجوع علیه،و إن کان بإذنه فله ذلک،لکن بعد أداء الدین لا بمجرّد الضمان،و إنّما یرجع إلیه بمقدار ما أدّاه،فلو صالح المضمون له مع الضامن الدین ببعضه أو أبرأه من بعضه، لم یرجع بالمقدار الذی سقط عن ذمّته بهما.
(مسألة 8): لو کان الضمان بإذن المضمون عنه،فإنّما یرجع علیه بالأداء فیما إذا حلّ أجل الدین الذی کان علی المضمون عنه،وإلّا فلیس له الرجوع علیه إلّابعد حلول أجله،فلو ضمن الدین المؤجّل حالّاً،أو المؤجّل بأقلّ من أجله فأدّاه،لیس له الرجوع علیه إلّابعد حلول الأجل.نعم،لو أذن له صریحاً بضمانه حالّاً أو بأقلّ من الأجل،فالأقرب جواز الرجوع علیه مع أدائه.و أمّا لو کان بالعکس؛بأن ضمن الحالّ مؤجّلاً أو المؤجّل بأکثر من أجله؛برضا المضمون عنه قبل حلول أجله،جاز له الرجوع علیه بمجرّد الأداء فی الحالّ، وبحلول الأجل فیما ضمن بالأکثر بشرط الأداء.وکذا لو مات قبل انقضاء الأجل،فحلّ الدین بموته وأدّاه الورثة من ترکته،کان لهم الرجوع علی المضمون عنه.
(مسألة 9): لو ضمن بالإذن الدین المؤجّل مؤجّلاً،فمات قبل انقضاء الأجلین وحلّ ما علیه فأخذ من ترکته،لیس لورثته الرجوع علی المضمون عنه إلّا بعد حلول أجل الدین الذی کان علیه،ولا یحلّ الدین بالنسبة إلی المضمون عنه بموت الضامن،و إنّما یحلّ بالنسبة إلیه.
[[page 30]] (مسألة 10): لو دفع المضمون عنه الدین إلی المضمون له من دون إذن الضامن برئت ذمّته،ولیس له الرجوع علیه.
(مسألة 11): یجوز الترامی فی الضمان؛بأن یضمن-مثلاً-زید عن عمرو،ثمّ یضمن بکر عن زید،ثمّ یضمن خالد عن بکر وهکذا،فتبرأ ذمّة الجمیع ویستقرّ الدین علی الضامن الأخیر،فإن کان جمیع الضمانات بغیر إذن من المضمون عنه،لم یرجع واحد منهم علی سابقه لو أدّی الدین الضامن الأخیر.و إن کان جمیعها بالإذن یرجع الأخیر علی سابقه،و هو علی سابقه إلی أن ینتهی إلی المدیون الأصلی.و إن کان بعضها بالإذن دون بعض، فإن کان الأخیر بدونه کان کالأوّل؛لم یرجع واحد منهم علی سابقه،و إن کان بالإذن رجع هو علی سابقه،و هو علی سابقه لو ضمن بالإذن،وإلّا لم یرجع وانقطع الرجوع علیه.وبالجملة:کلّ ضامن کان ضمانه بإذن من ضمن عنه یرجع علیه بما أدّاه.
(مسألة 12): لا إشکال فی جواز ضمان اثنین عن واحد بالاشتراک؛بأن یکون علی کلّ منهما بعض الدین،فتشتغل ذمّة کلّ بمقدار ما عیّناه ولو بالتفاوت، ولو اطلق یقسّط علیهما بالتساوی،فبالنصف لو کانا اثنین وبالثلث لو کانوا ثلاثة وهکذا،ولکلّ منهما أداء ما علیه،وتبرأ ذمّته،ولا یتوقّف علی أداء الآخر ما علیه.وللمضمون له مطالبة کلّ منهما بحصّته أو أحدهما أو إبراؤه دون الآخر.
ولو کان ضمان أحدهما بالإذن دون الآخر،رجع المأذون إلی المضمون عنه دون الآخر.والظاهر أنّه لا فرق فی جمیع ما ذکر بین أن یکون ضمانهما بعقدین؛بأن ضمن أحدهما عن نصفه ثمّ ضمن الآخر عن نصفه الآخر،أو بعقد واحد کما إذا ضمن عنهما وکیلهما فی ذلک فقبل المضمون له.هذا کلّه فی ضمان
[[page 31]]اثنین عن واحد بالاشتراک.و أمّا ضمانهما عنه بالاستقلال فلا إشکال فی عدم وقوعه لکلّ منهما کذلک؛علی ما یقتضی مذهبنا فی الضمان،فهل یقع باطلاً أو یقسّط علیهما بالاشتراک؟وجهان،أقربهما الأوّل.
(مسألة 13): لو تمّ عقد الضمان علی تمام الدین،فلا یمکن أن یتعقّبه آخر ولو ببعضه،ولو تمّ علی بعضه لا یمکن أن یتعقّبه علی التمام أو علی ذلک المضمون.
(مسألة 14): یجوز الضمان بغیر جنس الدین،لکن إذا کان الضمان بإذن المضمون عنه لیس له الرجوع علیه إلّابجنسه.
(مسألة 15): کما یجوز الضمان عن الأعیان الثابتة فی الذمم،یجوز عن المنافع و الأعمال المستقرّة علیها،فکما یجوز أن یضمن عن المستأجر ما علیه من الاُجرة،کذلک یجوز أن یضمن عن الأجیر ما علیه من العمل.نعم،لو کان ما علیه اعتبر فیه المباشرة لم یصحّ ضمانه.
(مسألة 16): لو ادّعی شخص علی آخر دیناً فقال ثالث للمدّعی:«علیَّ ما علیه»فرضی،صحّ الضمان؛بمعنی ثبوت الدین فی ذمّته علی تقدیر ثبوته، فتسقط الدعوی عن المضمون عنه،ویصیر الضامن طرفها،فلو أقام المدّعی البیّنة علی ثبوته یجب علی الضامن أداؤه،وکذا لو ثبت إقرار المضمون عنه قبل الضمان بالدین.و أمّا إقراره بعد الضمان فلا یثبت به شیء؛لا علی المقرّ ولا علی الضامن.
(مسألة 17): الأقوی عدم جواز ضمان الأعیان المضمونة کالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد لمالکها عمّن کانت هی بیده.
[[page 32]] (مسألة 18): لا إشکال فی جواز ضمان عهدة الثمن للمشتری عن البائع؛لو ظهر المبیع مستحقّاً للغیر،أو ظهر بطلان البیع؛لفقد شرط من شروط صحّته إذا کان بعد قبض البائع الثمن وتلفه عنده،و أمّا مع بقائه فی یده فمحلّ تردّد.
والأقوی عدم صحّة ضمان درک ما یحدثه المشتری-من بناء أو غرس فی الأرض المشتراة إن ظهرت مستحقّة للغیر وقلعه المالک-للمشتری عن البائع.
(مسألة 19): لو کان علی الدین الذی علی المضمون عنه رهن ینفکّ بالضمان؛شرط الضامن انفکاکه أم لا.
(مسألة 20): لو کان علی أحد دین فالتمس من غیره أداءه،فأدّاه بلا ضمان عنه للدائن،جاز له الرجوع علی الملتمس مع عدم قصد التبرّع.
[[page 33]]