فصل:فی العقد وأحکامه
(مسألة 1): یشترط فی النکاح الصیغة؛بمعنی الإیجاب و القبول اللفظیّین، فلا یکفی التراضی الباطنی ولا الإیجاب و القبول الفعلیّین،وأن یکون الإیجاب بلفظ النکاح أو التزویج علی الأحوط،فلا یکفی بلفظ المتعة فی النکاح الدائم و إن کان لا یبعد کفایته مع الإتیان بما یدلّ علی إرادة الدوام،ویشترط العربیة مع التمکّن منها ولو بالتوکیل علی الأحوط،نعم مع عدم التمکّن منها ولو بالتوکیل یکفی غیرها من الألسنة إذا أتی بترجمة اللفظین من النکاح و التزویج، والأحوط اعتبار الماضویة و إن کان الأقوی عدمه،فیکفی المستقبل و الجملة الخبریة کأن یقول:اُزوّجک،أو أنا مزوّجک فلانة،کما أنّ الأحوط تقدیم الإیجاب علی القبول و إن کان الأقوی جواز العکس أیضاً،وکذا الأحوط ففففف4eeeeeأن یکون الإیجاب من جانب الزوجة و القبول من جانب الزوج و إن کان الأقوی جواز العکس،وأن یکون القبول بلفظ«قبلت»ولا یبعد کفایة«رضیت» ولا یشترط ذکر المتعلّقات فیجوز الاقتصار علی لفظ«قبلت»من دون أن یقول:
قبلت النکاح لنفسی أو لموکّلی بالمهر المعلوم،والأقوی کفایة الإتیان بلفظ الأمر کأن یقول:زوّجنی فلانة،فقال:زوّجتکها،و إن کان الأحوط خلافه .
[[page 661]] (مسألة 2): الأخرس یکفیه الإیجاب و القبول بالإشارة مع قصد الإنشاء و إن تمکّن من التوکیل علی الأقوی.
(مسألة 3): لا یکفی فی الإیجاب و القبول الکتابة.
(مسألة 4): لا یجب التطابق بین الإیجاب و القبول فی ألفاظ المتعلّقات،فلو قال:أنکحتک فلانة،فقال:قبلت التزویج،أو بالعکس کفی،وکذا لو قال:علی المهر المعلوم،فقال الآخر:علی الصداق المعلوم،وهکذا فی سائر المتعلّقات.
(مسألة 5): یکفی علی الأقوی فی الإیجاب لفظ«نعم»بعد الاستفهام،کما إذا قال:زوّجتنی فلانة بکذا؟فقال:نعم،فقال الأوّل:قبلت،لکن الأحوط عدم الاکتفاء.
(مسألة 6): إذا لحن فی الصیغة فإن کان مغیّراً للمعنی لم یکف،و إن لم یکن مغیّراً فلا بأس به إذا کان فی المتعلّقات،و إن کان فی نفس اللفظین،کأن یقول:
جوّزتک ،بدل«زوّجتک»فالأحوط عدم الاکتفاء به،وکذا اللحن فی الإعراب
(مسألة 7): یشترط قصد الإنشاء فی إجراء الصیغة.
(مسألة 8): لا یشترط فی المجری للصیغة أن یکون عارفاً بمعنی الصیغة تفصیلاً؛بأن یکون ممیّزاً للفعل و الفاعل و المفعول،بل یکفی علمه إجمالاً بأنّ معنی هذه الصیغة إنشاء النکاح و التزویج،لکن الأحوط العلم التفصیلی.
[[page 662]] (مسألة 9): یشترط الموالاة بین الإیجاب و القبول،وتکفی العرفیة منها، فلا یضرّ الفصل فی الجملة بحیث یصدق معه أنّ هذا قبول لذلک الإیجاب،کما لا یضرّ الفصل بمتعلّقات العقد من القیود و الشروط وغیرها و إن کثرت.
(مسألة 10): ذکر بعضهم:أنّه یشترط اتّحاد مجلس الإیجاب و القبول،فلو کان القابل غائباً عن المجلس،فقال الموجب:زوّجت فلاناً فلانة،وبعد بلوغ الخبر إلیه قال:قبلت،لم یصحّ،وفیه:أنّه لا دلیل علی اعتباره من حیث هو، وعدم الصحّة فی الفرض المذکور إنّما هو من جهة الفصل الطویل أو عدم صدق المعاقدة و المعاهدة؛لعدم التخاطب،وإلّا فلو فرض صدق المعاقدة وعدم الفصل مع تعدّد المجلس صحّ،کما إذا خاطبه و هو فی مکان آخر لکنّه یسمع صوته ویقول:قبلت،بلا فصل مضرّ،فإنّه یصدق علیه المعاقدة.
(مسألة 11): ویشترط فیه التنجیز کما فی سائر العقود،فلو علّقه علی شرط أو مجیء زمان بطل،نعم لو علّقه علی أمر محقّق معلوم کأن یقول:إن کان هذا یوم الجمعة زوّجتک فلانة،مع علمه بأ نّه یوم الجمعة صحّ،و أمّا مع عدم علمه فمشکل.
(مسألة 12): إذا أوقعا العقد علی وجه یخالف الاحتیاط اللازم مراعاته،فإن أرادا البقاء فاللازم الإعادة علی الوجه الصحیح،و إن أرادا الفراق فالأحوط الطلاق،و إن کان یمکن التمسّک بأصالة عدم التأثیر فی الزوجیة،و إن کان علی وجه یخالف الاحتیاط الاستحبابی،فمع إرادة البقاء الأحوط الاستحبابی إعادته علی الوجه المعلوم صحّته،ومع إرادة الفراق فاللازم الطلاق.
[[page 663]] (مسألة 13): یشترط فی العاقد المجری للصیغة الکمال بالبلوغ و العقل؛ سواء کان عاقداً لنفسه أو لغیره،وکالة أو ولایة أو فضولاً،فلا اعتبار بعقد الصبیّ ولا المجنون ولو کان أدواریاً حال جنونه،و إن أجاز ولیّه أو أجاز هو بعد بلوغه أو إفاقته علی المشهور،بل لا خلاف فیه لکنّه فی الصبیّ الوکیل عن الغیر محلّ تأمّل؛لعدم الدلیل علی سلب عبارته إذا کان عارفاً بالعربیة،وعلم قصده حقیقة،وحدیث رفع القلم منصرف عن مثل هذا،وکذا إذا کان لنفسه بإذن الولیّ أو إجازته أو أجاز هو بعد البلوغ،وکذا لا اعتبار بعقد السکران،فلا یصحّ ولو مع الإجازة بعد الإفاقة،و أمّا عقد السکری إذا أجازت بعد الإفاقة ففیه قولان؛فالمشهور أنّه کذلک،وذهب جماعة إلی الصحّة،مستندین إلی صحیحة ابن بزیع،ولا بأس بالعمل بها و إن کان الأحوط خلافه؛لإمکان حملها علی ما إذا لم یکن سکرها بحیث لا التفات لها إلی ما تقول،مع أنّ المشهور لم یعملوا بها وحملوها علی محامل، فلا یترک الاحتیاط.
(مسألة 14): لا بأس بعقد السفیه إذا کان وکیلاً عن الغیر فی إجراء الصیغة، أو أصیلاً مع إجازة الولیّ،وکذا لا بأس بعقد المکره علی إجراء الصیغة للغیر أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلک.
(مسألة 15): لا یشترط الذکورة فی العاقد،فیجوز للمرأة الوکالة عن الغیر فی إجراء الصیغة،کما یجوز إجراؤها لنفسها.
(مسألة 16): یشترط بقاء المتعاقدین علی الأهلیة إلی تمام العقد،فلو أوجب
[[page 664]]ثمّ جنّ أو اغمی علیه قبل مجیء القبول لم یصحّ،وکذا لو أوجب ثمّ نام،بل أو غفل عن العقد بالمرّة،وکذا الحال فی سائر العقود،والوجه عدم صدق المعاقدة والمعاهدة مضافاً إلی دعوی الإجماع وانصراف الأدلّة.
(مسألة 17): یشترط تعیین الزوج و الزوجة علی وجه یمتاز کلّ منهما عن غیره بالاسم أو الوصف الموجب له أو الإشارة،فلو قال:زوّجتک إحدی بناتی،بطل،وکذا لو قال:زوّجت بنتی أحد ابنیک أو أحد هذین،وکذا لو عیّن کلّ منهما غیر ما عیّنه الآخر،بل وکذا لو عیّنا معیّناً من غیر معاهدة بینهما،بل من باب الاتّفاق،صار ما قصده أحدهما عین ما قصده الآخر،و أمّا لو کان ذلک مع المعاهدة لکن لم یکن هناک دالّ علی ذلک؛من لفظ أو فعل أو قرینة خارجیة مفهمة،فلا یبعد الصحّة و إن کان الأحوط خلافه،ولا یلزم تمیّز ذلک المعیّن عندهما حال العقد،بل یکفی التمیّز الواقعی مع إمکان العلم به بعد ذلک، کما إذا قال:زوّجتک بنتی الکبری،ولم یکن حال العقد عالماً بتأریخ تولّد البنتین لکن بالرجوع إلی الدفتر یحصل له العلم،نعم إذا کان ممیّزاً واقعاً ولکن لم یمکن العلم به ظاهراً کما إذا نسی تأریخ ولادتهما ولم یمکنه العلم به، فالأقوی البطلان ؛لانصراف الأدلّة عن مثله،فالقول بالصحّة و التشخیص بالقرعة ضعیف.
[[page 665]] (مسألة 18): لو اختلف الاسم و الوصف أو أحدهما مع الإشارة اخذ بما هو المقصود واُلغی ما وقع غلطاً،مثلاً لو قال:زوّجتک الکبری من بناتی فاطمة، وتبیّن أنّ اسمها خدیجة صحّ العقد علی خدیجة التی هی الکبری،ولو قال:
زوّجتک فاطمة و هی الکبری،فتبیّن أنّها صغری صحّ علی فاطمة؛لأنّها المقصود ووصفها بأ نّها کبری وقع غلطاً فیلغی،وکذا لو قال:زوّجتک هذه و هی فاطمة أو و هی الکبری،فتبیّن أنّ اسمها خدیجة أو أنّها صغری،فإنّ المقصود تزویج المشار إلیها وتسمیتها بفاطمة أو وصفها بأ نّها کبری وقع غلطاً فیلغی.
(مسألة 19): إذا تنازع الزوج و الزوجة فی التعیین وعدمه حتّی یکون العقد صحیحاً أو باطلاً،فالقول قول مدّعی الصحّة،کما فی سائر الشروط إذا اختلفا فیها،وکما فی سائر العقود،و إن اتّفق الزوج وولیّ الزوجة علی أنّهما عیّنا معیّناً،وتنازعا فیه أنّها فاطمة أو خدیجة،فمع عدم البیّنة المرجع التحالف،کما فی سائر العقود،نعم هنا صورة واحدة اختلفوا فیها،و هی ما إذا کان لرجل عدّة بنات فزوّج واحدة،ولم یسمّها عند العقد ولا عیّنها بغیر الاسم لکنّه قصدها معیّنة،واختلفا فیها،فالمشهور علی الرجوع إلی التحالف الذی هو مقتضی قاعدة الدعاوی،وذهب جماعة إلی التفصیل بین ما لو کان الزوج رآهنّ جمیعاً فالقول قول الأب،وما لو لم یرهنّ فالنکاح باطل،ومستندهم صحیحة أبی
[[page 666]]عبیدة الحذّاء؛و هی و إن کانت صحیحة إلّاأنّ إعراض المشهور عنها مضافاً إلی مخالفتها للقواعد مع إمکان حملها علی بعض المحامل یمنع عن العمل بها،فقول المشهور لا یخلو عن قوّة،ومع ذلک الأحوط مراعاة الاحتیاط،وکیف کان لا یتعدّی عن موردها.
(مسأله 20): لا یصحّ نکاح الحمل وإنکاحه و إن علم ذکوریته أو انوثیته، وذلک لانصراف الأدلّة،کما لا یصحّ البیع أو الشراء منه ولو بتولّی الولیّ و إن قلنا بصحّة الوصیّة له عهدیة،بل أو تملیکیة أیضاً.
(مسألة 21): لا یشترط فی النکاح علم کلّ من الزوج و الزوجة بأوصاف الآخر؛ممّا یختلف به الرغبات وتکون موجبة لزیادة المهر أو قلّته،فلا یضرّ بعد تعیین شخصها الجهل بأوصافها،فلا تجری قاعدة الغرر هنا.
[[page 667]]