إشکال ودفع: حول ثبوت التخییر بین الردّ والأرش عرضاً
کیف یعقل الـتخیـیر بین الـحقّ الـمتعلّق بالـمقدار الـمعیّن، وبین حقّ الـمراجعـة إلـی الـبائع بالأرش؟! فإنّـه یشبـه أن یکون الـتخیـیر بین نجاسـة شیء، ونجاسـة شیء آخر، وهذا غیر الـتخیـیر فی الـواجب الـمخیّر، فإنّـه من الـتخیـیر بین الـفعلین.
أقول: لـو اشترط الـخیار لـزیدٍ ولعمرو، فإنّـه لا یکون من الـتخیـیر، إلاّ أنّـه بإعمال أحدهما لا یبقیٰ محلّ لـلآخر، وفیما نحن فیـه أیضاً کذلک؛ ضرورة أنّـه بإعمال الـخیار لا یبقیٰ وجـه لـلأرش، وبالـمراجعـة إلـی
[[page 11]]الأرش یعتبر سقوط خیاره ورضاه بالـعقد؛ وهو بحکم الـعقلاء، ولا یمکن الـجمع بینهما، بخلاف الـمثال الـمذکور، فإنّـه یمکن، إلاّ أنّـه یجوز أن یکون الـشرط علیٰ وجهٍ لا یؤثّر الـفسخ حین إعمالـهما.
وبالجملة: إذا امتنع الـجمع بینهما، فلابدّ من الـتخیـیر علی الـوجـه الـمذکور؛ جمعاً بین مقتضیٰ الأدلّـة.
اللهمّ إلاّ أن یقال: ظاهر کلمات الـفقهاء والأخبار؛ هو الـتخیـیر بین الـفسخ والإمضاء بالأرش، وهذا غیر الـخیار الـحقیّ، ولا منع من الالتزام بـه، إلاّ أنّ ذلک خلاف بنائهم الـقطعیّ علیٰ تورّثـه، کسائر الـخیارات.
اللهمّ إلاّ أن یقال: لا منع فی الاعتبار من تورّث هذا الـمعنی الـتخیـیریّ الـحدثیّ إذا اقتضاه الـدلیل الـخاصّ؛ من إجماع وغیره. بل ربّما یکون هو حکم الـعقلاء، کما إذا جاز للوارث ضرب زید تقاصّاً، فإنّـه لـمکان عدم وجوبـه الـتکلیفیّ یعتبر حقّاً - لا بالـمعنیٰ الـثابت الـقطعیّ علیـه ـ فیورّث، فتأمّل.
ولو کان ذلک صحیحاً، لا یتوجّـه إلـیٰ الـدفع الـمذکور إشکالٌ آخر: وهو أنّ کون کلّ من الـخیار وحقّ الأرش حقّاً ثابتاً تعیـیناً، من الـجزاف واللغو بعد عدم إمکان الـجمع بینهما، وإن یمکن دفعـه؛ ضرورة أنّ إمکان الاستیفاء من کلّ واحد کافٍ للفرار من اللغویّـة الـمتوهّمـة.
[[page 12]]وبالجملة تحصّل: أنّ الـتخیـیر بین الـحقّین، وبین کون الـخیار حقّاً وضعیّاً، وبین أخذ الأرش ولو کان حدثاً؛ ولو کان محالاً، إلاّ أنّ الالتزام بما ینتج نتیجـة الـتخیـیر ممکن.
اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ الـجمع بینهما ممکن، فالـدفع الـمذکور غیر مفید؛ وذلک لأنّ فی صورة إعمال الـخیار لا معنیٰ لـلأخذ بالأرش أو عکسـه، لـجواز کون الـخیار معلول الـعیب، ولا یسقط حتّیٰ بعد أخذ الأرش، ولذلک للشرع الـتصریح بـه بالـضرورة. وممّا یؤیّده بقاء خیار الـشرط ولو أخذ بالأرش، فبحسب الـثبوت یمکن الـجمع.
فلو کان حقّ الأرش منتفیاً، وهکذا حقّ الـخیار، ففی صورة أخذ الأرش یبقی الـخیار، وهو خلاف الـضرورة عند الـفقهاء والـعقلاء، فالـقول: بأنّ الـتخیـیر هنا مصبّـه الـمعنی الـحدثیّ لا الـوضعیّ، أقرب.
ویمکن أن یقال: إنّ ما هو الـحقّ الـوضعیّ أحد الأمرین تعیـیناً، ویکشف ذلک بالـفسخ، أو الإمضاء والأرش.
[[page 13]]