التنبیه الخامس
جریان المعاطاة فی غیر البیع
مقتضی ا لقاعدة جریان ا لمعاطاة فی کلّ عقد أو إیقاع یمکن إنشاؤه با لفعل ؛ فإنّ ا لفعل ـ کا لقول ـ آلـة للإیجاد وا لإیقاع الاعتباری ، ومع ا لإیقاع کذلک یصیر ا لمنشأ مصداقاً للعناوین ا لعامّـة وا لخاصّـة ، ودلیل صحّـتها ولزومها هو ا لأدلّـة ا لخاصّـة أو ا لعامّـة .
نعم ، ما لایمکن إیقاعـه با لفعل ، فهو خارج عن ا لبحث ، ولعلّ ا لوصیّـة أو بعض أقسامها منـه .
وأمّا ا لنکاح : فقد یتوهّم أ نّـه کذلک أیضاً ؛ بتوهّم أنّ ا لفعل فیـه ملازم لضدّه ، وهو ا لزنا وا لسفاح .
وهو کما تریٰ ؛ ضرورة أنّ ا لزنا لدی ا لعرف غیر ا لنکاح وا لزواج ، سواء کان با لقول أو ا لفعل ، فلو تقاول ا لزوجان وقصدا ا لزواج ، ثمّ أنشأتـه ا لمرأة بذهابها إلیٰ بیت ا لمرء بجهازها مثلاً ، وقبل ا لمرء ذلک ؛ بتمکینها فی ا لبیت لذلک ، تحقّقت
[[page 267]]ا لزوجیّـة ا لمعاطاتیّـة ، وتترتّب علیها أحکامها ؛ من جواز ا لنظر ، وا لوط ء ، ووجوب ا لنفقـة ، وغیرها .
نعم ، لو قصدا حصولـه بنفس ا لوط ء ، یکون ذلک ا لوط ء محرّماً ، لکن لا مانع من ترتّب ا لزواج علیـه ؛ فإنّ ا لسبب ا لمحرّم یمکن أن یکون مؤثّراً وضعاً .
مع إمکان أن یقال : إنّ ا لوط ء ا لخارجی منطبق علیـه عنوان «ا لسبب» خارجاً وعنوان «ا لوط ء ا لمحرّم» وا لمحرّم عنوان ، وا لمحلّل عنوان «ا لسبب» بما هو سبب ، وهما منطبقان علی ا لخارج ، نظیر باب اجتماع ا لأمر وا لنهی .
ولو قیل : إنّ ا لمبغوض لایکون سبباً ـ نظیر ما یقال علی ا لاجتماع : إنّ ا لمبعّد وا لمبغوض لایکون مقرّباً ـ فقد فرغنا عن جوابـه فی محلّـه ؛ من أنّ حیثیّـة ا لمبغوض با لذات غیر ا لمقرّب وغیر ا لسبب هاهنا .
نعم ، ما یمکن أن یقال فی ا لمقام : إنّ ا لوط ء لیس من ا لأسباب ا لعرفیّـة وا لعقلائیّـة للزواج ، وما قلنا : من أنّ ا لقاعدة تقتضی أن تجری ا لمعاطاة فی مطلق ا لمعاملات ، لیس ا لمراد منـه أنّ کلّ فعل أو إشارة ونحوها یمکن أن یکون سبباً ، بل لابدّ فی ا لأسباب أن تکون عقلائیّـة ، ففی مثل ا لوصیّـة للعتق بعد ا لموت ، أو ا لتملیک بعده ، وإن أمکن إفهامها با لإشارة ونحوها ، لکن لیس مثل تلک ا لأفعال أسباباً عقلائیّـة .
وقد یقال : إنّ ا لوط ء غیر محرّم ؛ لعدم اقتضاء ا لحرمـة فیـه إذا کان مقارناً لحصول ا لزوجیّـة .
[[page 268]]وهو کما تریٰ ؛ إذ ا لوط ء إذا لم یکن من زواج صحیح ، فهو محرّم بضرورة ا لفقـه ولدی ا لمتشرّعـة .
مع أنّ ا لزوجیّـة متأخّرة عن ا لوط ء ؛ فإنّـه سببها ، ولا تعقل حلّیتـه بسبب ا لزوجیّـة ، ومع عدم سببیّـتها یکون من وط ء ا لأجنبیّـة ا لمحرّم با لضرورة .
وکذا یمکن إیقاع ا لطلاق با لفعل ا لمفهم لـه ، ولو با لقرائن وا لمقاولات ا لسابقـة ، لکن جریان ا لمعاطاة فیـه خلاف ا لأدلّـة ا لشرعیّـة ، بل إیقاع ا لنکاح بها أیضاً مخا لف لارتکاز ا لمتشرعـة وتسا لم ا لأصحاب ، بل ا لظاهر عدم ا لخلاف فی عدم جریانها فیهما .
[[page 269]]