در صورتی که فتوای مجتهد اعلم با غیر اعلم اختلاف داشته باشد، باید کیفیت سیره عقلا را در این باره بررسی کنیم. ابتدا لازم است ضابطه رجوع جاهل به عالم بیان شود تا موضوع روشن گردد. شکی نیست که رجوع جاهل به عالم به خاطر آن است که نظر عالم راهی به سوی واقع بوده و کاشف از آن می‌باشد. و این رجوع از آن‌جا ناشی می‌شود که نظر عالم اغلب مطابق واقع بوده و کمتر خلاف در می‌آید که عقلا به آن اعتنا نمی‌کنند و حتی نوع عقلا در عمل به احتمال خلاف واقع بودن نظر عالم توجهی ندارند. لذا بر اساس نظر عالم عمل کرده و آن را مطابق واقع می‌دانند. البته اگر توجه کند ممکن است او را غیر عالم یابد [که خود بحث دیگری است].
چه بسا منظور از علم عادی متداول که در میان عقلا مطرح است، همین معنا باشد که در سیره عقلا معتبر بوده و بنای عملی آن‌ها بر پایه آن استوار است. همچون اعتماد بر اصل صحت خبر فرد مورد اعتماد،
[[page 69]]قاعده ید و اصل بر سالم بودن در باب عیوب.
اگر کسی احتمال دهد این بنای عقلا به خاطر وجود مقدمات انسداد است و بگوید: وقتی عقلا نیازمند تشخیص در کاری هستند و احتیاط نیز برایشان ممکن نباشد و یا موجب سختی شود و از سویی چون در عمل بدان نیاز دارند، نمی‌توانند آن را ترک کنند. پس راهی به واقع ندارند، لذا عقلشان حکم می‌کند تا به فرد متخصصی مراجعه نمایند؛ زیرا نظر عالم بیشتر از دیگران به واقعیت نزدیک‌تر است. همچنین احتمال این‌که منشا بنای عقلا قوانین موضوعه‌ای است که از سوی رهبران جامعه و زمامداران سیاسی یا دینی آن، برای تسهیل در امور مردم و گذران زندگی آن‌ها تنظیم می‌گردد.
هر دو احتمال نادرست می‌باشد؛ زیرا در بسیاری از موارد، مقدمات انسداد باطل است و بر فرض تمام بودن مقدمات آن، چنین نتیجه‌ای ندارد.
احتمال دوم نیز بسیار بعید بلکه محال است؛ زیرا از آن‌جا که جوامع بشری در نقاط مختلف دنیا پراکنده‌اند، هماهنگی قوانین آن‌ها در موارد اتفاقی است [کمتر پیش می‌آید که جوامع بشری در قوانین و مقررات خود اتفاق نظر داشته باشند و هماهنگی کامل آن‌ها محال و ممتنع است]. و اختلاف در مکاتب، شیوه زندگی و ادیان آن‌ها بر این امتناع افزوده می‌شود.
احتمال اول امری معقول و قابل اعتنا است و چه بسا انسداد تاثیری در اقدام عقلا ـ در تمام یا برخی از موارد ـ داشته باشد، اما به صورت
[[page 70]]مزبور نیست. و با وجود این همه اختلافی که در میان فقها می‌بینیم، حتی یک فقیه در کتاب‌های متعدد خود، اختلاف نظر دارد، و چه بسا در یک کتاب آرای متفاوتی ابراز کند. با این حال چگونه می‌توان ادعا کرد که بنای عقلا بر پایه دفع احتمال خلاف و اشتباه استوار است.
بنابراین، بعید نیست گفته شود: مراجعه جاهل به عالم یا به خاطر این است که خیال می‌شود علم فقه مانند سایر علوم و فنون بوده و اشتباه در آن بسیار اندک است که در این صورت رجوع عقلا بر مقدمه‌ای باطل و توهمی اشتباه متکی خواهد بود و یا به خاطر امری تعبدی است که از نسلی به نسل دیگر منتقل می‌شود نه این‌که ناشی از یک امر عقلایی باشد. و این هم چیزی غیر از بنای عقلا است [بدین معنا که این امر تعبدی نه اقدام عقلی بلکه همان سیره متشرّعه است].
و ادعای این‌که موارد اشتباه فقها، در مقایسه با آرای درست آن‌ها، اندک است ـ هر چند به لحاظ ابواب مختلف، زیاد باشد ـ به گونه‌ای که احتمال خلاف دفع می‌شود، با وجود اختلافات زیادی که فقها حتی در یک باب دارند، پذیرفتنی نیست.
گاهی گفته می‌شود: آنچه در باب تکالیف الهی مطلوب عقلا است، همانا داشتن حجت شرعی و رفع تکلیف و دفع عقاب به هر شکل ممکن می‌باشد و با مراجعه به فقها این مهم حاصل می‌شود؛ زیرا فقها با داشتن اختلاف آرا، در عدم خطا و تقصیر در اجتهاد، مشترک هستند. و این معنا با اختلاف رای منافات ندارد، چرا که ممکن است مجتهدی به دلیل یا اصل مورد اعتمادی دسترسی داشته باشد [و بر آن اساس رای
[[page 71]]بدهد[ که فقیه دیگر علیرغم فحص و بررسی به مقدار متعارف، آن را پیدا نکند و به اصل عملی تمسک جوید یا بر اساس اماره‌ای که در اختیار دارد، عمل نماید. بنابراین، هیچ کدام از آن‌ها در اجتهادش خطا نکرده و رای هر دو برای خود و دیگری حجت است. و رجوع عقلا به آن‌ها، به خاطر داشتن حجت شرعی می‌باشد نه تحصیل واقع. از این روشن‌تر آن است که بگوییم موارد مماثل در حکم اماره است. [بدین معنا که شباهت فتاوای فقها در حکم اماره بوده و نقش آن را ایفا می‌کند].
اما گفته فوق دارای ایراداتی است؛ زیرا:
اولاً: اختلاف نظر فقها را عدم اشتباه نامیدن، بی‌مورد است. البته تقصیری در کار مجتهد نیست، هر چند نظرش خطا باشد. و با وجود اختلاف دو مجتهد، معلوم می‌شود که یکی از آن دو اشتباه کرده است. با این وضع، در صورتی که موارد اختلاف زیاد باشد، دیگر نمی‌توان بنا را بر رجوع گذاشت. و حتی در موردی که اختلافی وجود ندارد باز به خاطر وجود احتمال خطا نمی‌توان مراجعه کرد.
ثانیاً: اگر هم بپذیریم که عقلا در چنین مواردی دنبال حجت و عذر شرعی هستند، اما این در صورتی است که احتمال اشتباه در استنباط تکالیف واقعی اولیه داده نشود که در این‌جا محال است.
مودای امارات نیز بر فرض که مربوط به احکام ثانوی باشد، موجب عذر مکلف نسبت به احکام واقعی نمی‌شود و تنها برای مجتهد حجیت دارد و برای مقلّدی که بر مبنای فتوای او عمل می‌کند، حجت نیست.
[[page 72]]فتوای مجتهد نیز حجیت شرعی ندارد مگر این‌که مانند سایر امارات عقلایی، احتمال خطای آن نزد عقلا اندک باشد. در صورتی که فرض ما آن است که هر مجتهدی رای فقیه دیگر را اشتباه می‌داند. هر چند او را مقصر نمی‌شمارد. با این حال، فتوای مجتهد چگونه می‌تواند حجیت داشته باشد؟
البته ممکن است گفته شود: مطلب دومی که گذشت [عدم منع شارع از بنای عقلا در رجوع جاهل به عالم] اشکال یاد شده را دفع می‌کند؛ چرا که عدم منع از این بنای عملی، بیانگر رضایت شارع مقدس به عمل بر اساس فتاوای فقها است، هر چند که از اختلاف آرای آنان آگاهی داشته است.
اما تلقی این موضوع به عنوان بنای عقلای مصطلح و نیز اماره دانستن فتوا مثل سایر امارات، محل اشکال است. مگر این‌که گفته شود: بنای سیره متشرعه بر اعتبار فتوا، خود راهی به سوی واقع بوده و عمل به جهت اماره بودن آن و نیز سکوت در این باره، دلیل رضایت شارع می‌باشد که لازمه‌اش اماره دانستن فتوا است. البته این مساله به تامل بیشتری نیاز دارد.
بنابراین، ضابطه مراجعه جاهل به عالم، همان دفع احتمال خلاف و اشتباه است، به گونه‌ای که احتمال خطا آن قدر ناچیز می‌باشد که عقلا به آن اعتنا نمی‌کنند. بی‌شک این ملاک نسبت به تشخیص افراد خبره و متخصص نیز، نزد عقلا معتبر است؛ چه فرد اعلمی موجود باشد یا نه. از این رو در صورت نبود فرد متخصص‌تر بر اساس نظر متخصص عمل
[[page 73]]می‌کنند که خود دلیل محکمی بر اعتبار ملاک مزبور نزد عقلا است وگرنه عمل بدون ملاک چگونه می‌تواند معقول باشد؟
بنابراین، چنین ضابطه‌ای در کار است؛ چه فرد اعلمی موجود باشد یا نباشد و چه نظر اعلم با غیر اعلم اختلاف داشته باشد یا نه. و بر فرض هم در موارد اختلاف، نظر اعلم را مقدم بدارند، به جهت عدم وجود ملاک در رای غیر اعلم نیست؛ بلکه از باب ترجیح یکی از دو حجت بر دیگری است؛ زیرا معقول نیست بگوییم این ضابطه در نبود اعلم وجود دارد ولی با وجود وی محقق نمی‌شود. پس نظر غیر اعلم ذاتاً حجت و اماره عقلایی است و این به خاطر ناچیز بودن احتمال خطا می‌باشد؛ همان طوری که ملاک عمل به رای اعلم نیز همین است.
[[page 74]]