روش کشف ملاک و نقش آن در تغییر احکام
سعید رحیمیان
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 9
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 10
بسمِ اللهِ الرَّحمنِ الرَّحیم
فصل اوّل
کلیات
هدف نوشتار حاضر بررسی نقش ملاک (مناط – علت) احکام و راههای استکشاف آن در فقه و ارتباط آن با پویایی فقه و نیز ارتباط این بحث با مقتضیات زمان و مکان است، که یکی از وجوه و ابعاد نقش زمان و مکان در اجتهاد را باز می نمایاند. بررسی برخی چاره جوییهای فقهای متاخر در این زمینه و نیز مباحثی تطبیقی با اصول فقه اهل سنت در این وادی از اهداف ثانوی این مقال است. لازم به ذکر است که در ارائۀ شواهد و نظریات سعی شده تاکید اصلی بر فقه امام خمینی(ره) و در مواردی فقه صاحب جواهر (به عنوان نمونه و الگویی از فقه اصیل جواهری، به تعبیر امام – قدس سره -) و نیز برگزیدگانی برخاسته از همین مکتب، باشد.
بحث ملاک احکام و تنقیح مناط یکی از چند بحث مهمی است که متاسفانه در علم اصول فقه جایگاه شایستۀ خود را نیافته است (نظیر مباحث استقرا، عرف و مانند آن)؛ با این وجود، بحثی است پیچیده و ظریف (به جهت اصطکاک و تماس آن با مبحث قیاس اهل سنت). هدف این نوشتار نیز ارائه دیدگاهی نهایی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 11
در این باب و بحثی مستوعب و اجتهادی در این زمینه نیست، بلکه مقصود در این مقال اولاً، بررسی مبادی کلامی و احکامی قول به مناط و امکان دستیابی به مناطات برخی احکام،
ثانیاً، تدقیق در مبادی تصوری این بحث،
ثالثاً، ارائه گزارشی از راههای گوناگونی که برای استکشاف مناط از طریق نص یا غیر نص ارائه شده، یا پیشنهادهای قابل پی گیری،
و رابعاً، بررسی نحوه تغییر احکام از طریق ملاکات احکام در طیّ زمانها و مکانهای مختلف و شیوه های توضیح این چگونگی (بخصوص با تکیه بر فقه امام خمینی - قدس سره - ) است.
مبحث اوّل
اصول کلی و مبانی احکام
بحث از ملاکات احکام و شیوه های کشف این ملاکات، بحثی چند بُعدی و دقیق و در عین حال مبتنی بر پیشفرضهای کلامی - اصولی و مبادی احکامی خاص است. در این زمینه به اصو ل و مبادی زیر اشاره می کنیم.
گفتار اوّل
اصول کلی حاکم بر احکام شرعی
الف) اصل حسن و قبح عقلی
همان طور که اثبات اصل نبوت و ضرورت ارسال رُسُل، بدون استناد به حسن و قبح عقلی دشوار است. بحث پیرامون وجود ملاک در احکام که شارع بر طبق آن ملاک و علت، احکام مزبور را جعل نموده باشد، بدون پذیرش حسن و قبح عقلی مشکل است؛ چرا که با قبول حسن و قبح شرعی ، دیگر لزومی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 12
ندارد که شارع به دلیل خاصی و به حسب مصلحت فرد یا اجتماع، حکمی جعل کند، یا اگر حکمی را جعل کرد، لزوماً مبتنی بر دلیل و مصلحتی بوده باشد.
ب) اصل عدل الهی
این اصل مبتنی بر اصل پیشین و مکمّل آن است. وجه دخالت این اصل در باب ملاکات احکام بدین قرار است: همان گونه که اثبات ضرورت دین، مبتنی بر عدل الهی است (و رساندن هر مستحقی به کمالات درخورِ او و خلاصه فراهم آوردن موجبات کمال اوست)، همچنین احکام موجود در دین (دینی که ضامن سعادت و کمال انسان است) می بایست رافع یکی از نقایص وجودی و تکوینی بشر بوده و به مصلحت زندگی فردی یا اجتماعی او باشد و بدین ترتیب نیاز بشر را (به موجب عدالت کلیِـّۀ الهیه) مرتفع سازد. پی آمد اعتقاد به این اصل که هر فعل خداوند و هر حکمی که او می کند بر مبانی عدل است، این است که زمینه برای فهم و استکشاف پاره ای از احکام فراهم آید؛ یعنی احکامی را که یقین داریم مصداق عدل هستند، قطعاً مورد حکم و امر الهی واقع شده اند، اما بنا به مسلک اشاعره که هر حکم خدا را عین عدل و نیکو می دانند، (نه اینکه هر چه عدل و نیکو باشد، مورد حکم الهی است) تنها راه پی بردن به حکم الهی ابلاغ خود اوست و در این صورت بشر از حجت درونی (عقل) محروم می ماند.
ج) اصل تبعیت احکام از مصالح و مفاسد واقعی
این اصل نتیجۀ دو اصل پیشین است و در عین حال مستقل از آندو؛ چرا که بر طبق این اصل هر حکمی (الزامی یا تحذیری) حکایت از وجهی از وجوه
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 13
مصلحت یا مفسده در متعلق آن دارد. بدین ترتیب قول به وجود ملاک در احکام مبتنی بر این است که مصلحت را صرفاً در تعبّد و مصلحت بیرونی و انجام اعمال ظاهری (هر چند بدون فایده) ندانیم، بلکه احکام را وسیله ای در دست شارع برای وصول به اهداف واقعی و موثر در زندگی و تکامل و سعادت فرد و جامعه بدانیم.
یکی از مولفان حقوق اسلامی در این مورد چنین نگاشته است:
«در فقه ... فقها مبانی نصوص و مواد قانون شرع را روی مصالح می گذارند و از همین جاست که به خود حق داده اند که برای استخراج علت (در مستنبطِ العلّة) و مراد مقنن در سایر مواردِ تعدّی از نص، رویِ عامل مصالح کند و کاو کنند. شهید ثانی در قواعد فقه گوید الشرع معلّل بالمصالح ... (ص 98)، اما مولف کتاب الموافقات که بیش از هر کس در این زمینه کار کرده است خصوصیات مصالح را هم تعریف می کند: (موافقات شاطبی، ج 2، ص 16) اعنی بالمصالح ما یرجع الی قیام حیاة الانسان و عیشه و نیله ما یقتضیه اوصافه الشهوانیة و العقلیة علی الاطلاق ... ، شاطبی باین ترتیب مصالح و مفاسد اجتماعی را شناسانده و نتیجه می گیرد که قانون هم روی مدار مصالح می گردد.
مرحوم ملانظر علی طالقانی این اصل را در قالب عباراتی موجز بدین گونه طرح کرده است:
«ان من القواعد المسلمة عند العدلیة التی قامت علیها البراهین القطعیه بطلان الترجیح بلا مرجح و ترجیح المرجوح علی الراجح و من فروعها ان الاحکام الشرعیة تابعة للمصالح و المفاسد و ان الاحکام الشرعیة لطف فی الواجبات العقلیة ای مؤدیة الیها و مقدمة لها و المراد من الواجبات العقلیة، العلم و الایمان و العقاید الحقة و تحصیل الاخلاق الحمیدة و الملکات السعیدة و ترک الخصال
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 14
الذمیمة و الاوصاف الرذیلة .
امام خمینی _ قدس سره _ نیز در مسائل فقهی خود به دفعات بدین اصل اشاره نموده اند.
د) اصل تطابق دستگاه تشریع؛ با دستگاه تکوین (اصل فطری بودن احکام شرعی)
بینشها و گرایشهای همگانی و همیشگی بشر را فطرت او نامیده اند که طبعاً در دو زمینۀ عقل نظری و عملی یافت می شود - و البته با غرایز بشر و سایر حیوانات متفاوت است – این فطریات از آنجا که تعبیۀ دستگاه آفرینشی در بعد تکوینی وجود انسان است، می بایست با تمهیدات قانونگذاری آفریدگار در بعد تشریعی هماهنگ افتد و این از خصوصیات دین کامل است که احکام آن و ملاکهای این احکام با گرایشهای ذاتی - فطری و متعالی انسان در تضاد نیفتد.
این اصل را همچنین می توان مقارنت و تطابق ارادۀ تشریعی و تکوینی خداوند نامید.
گفتار دوّم
مبانی احکام شرعی
الف) توافق با اهداف کلی دین
اهداف دین به کلی بر ما مجهول نیست و اجمالاً هدایت بشر بسوی ترقی و سعادت انسانی در گسترده ای اعم از بُعد فردی و اجتماعی و در دو جنبه دنیوی و اخروی و مادی و معنوی و در یک کلام «وصول به قرب الهی»، هدف کلی دین است و اهداف جزئی تر آن را به مدد عقل و ادلۀ عقلی (به اصطلاح برون دینی) و نیز تامل در نصوص و متون درون دین در می یابیم؛ از جمله این اهدافتند: حفظ
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 15
مصالح مربوط به معنویت و اخلاق بشر، حیات، نسل و مال بشر و نیز تامین عدالت اجتماعی، امنیت و آزادی انسان از هرگونه حاکمیت غیر خدایی.
ب) انفتاح باب علم و علمی
این بحث بر انفتاح باب علم و علمی، مبتنی است و طبعاً بخش روشهای استکشاف مصالح و مناطهای احکام را به معنای روشهای علمی (مولد علم یا ظن اطمینانی) خواهیم دانست؛ در غیر این صورت با فرض انسداد باب علم، بحث روشهای کشف ملاک چندان لزومی نخواهد داشت، چون در آن حالت هرگونه ظن به حکم از هر طریق که به دست آید، حجت و معتبر خواهد بود
ج) مکان شناخت و دستیابی به مناطهای برخی احکام
بدون شک در احکام عبادی فهم مناطات و استکشاف ملاک بسیار دشوار است، چرا که همواره بزرگترین مجهول بشر و در عین حال مهمترین مجهول او همانا خویشتن خویش است و نحوه پرورش و ترقی آن به سمت تعالی معنوی و تخلّق به اخلاق الهی، و این به جهت پیچیدگیهای ساختار وجودی او و تعدّد جنبه های مختلف در نفس و روان انسان است که برنامۀ دقیق و عمیقی را در این زمینه طلب می کند و با توجه به اینکه بسیاری از پیچ و خمهای فکری - روانی و اخلاقی بشر حتی بر خود او واضح نیست، طبعاً بسیاری از ملاکات و حکمتهای به کار رفته در بخش عبادیات از احکام، و نیز تاثیرات آنها بر روح و فکر بشر و آثار وضعی آنها در دنیا و آخرت و ... بر او مجهول است و انها که اسرار الصلوةها نگاشته اند خود معترفند که تنها قطره ای از دریا و گوشه ای از حکمتهای مختلف این سفر عمیق و خطیر روحانی را به تصویر کشیده اند، بعلاوه این احتمال نیز وجود دارد که اثر مطلوب در برخی از عبادات مربوط به
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 16
پیدایش روح تعبد و تسلیم در فرد بوده باشد.
اما عبادیات تنها جنبۀ احکام و تنها بُعد از زندگی بشر نیست و طبعاً تنها جنبۀ نیاز انسان به دین نیز نخواهد بود، زیرا که دین نیز محدودۀ خود را منحصر در عبادیات نمی داند بلکه در بسیاری از براهین اثبات نبوت عامه و ضرورت دین بر مدنی بالطبع بودن انسان و ضرورت وجود قانون الهی در جامعه برای جلوگیری از اختلاف و هرج و مرج و پیشرفت اجتماع به سوی کمالِ خاصِ خود تاکید شده است. بهمین جهت نیز بحث احکام غیر عبادی فقه شامل قوانین معاملات و سیاسات و قوانینِ جزا و قضا و ارث و نکاح و ... مطرح می شود، قوانینی که برای حفظ نظام بشر آورده شده و او را در تمشیت زندگی، یاری می کند تا بتواند به اهداف موردنظر دین دست یابد. اما یک تفاوت مهم که در ناحیۀ عبادات و غیر عبادات مطرح است و بسیاری از فقها و اصولیان بر آن انگشت نهاده اند، آن است که بسیاری از احکامی که در غیر عبادیات مطرح است، احکام امضایی است نه تاسیس (ر. ک: اصل شمارۀ 11) و این به نوبۀ خود مشعر بر این مطلب است که شارع دستیابیِ عقلای جامعه (حداقل جامعۀ صدر اسلام) را به ملاکهای بسیاری از احکام معاملی مورد تأیید قرار داده است، چرا که احکام معاملی و سیاسات از جمله امور پنهان و مرموزی که همانند عبادات در پرده ای از امور غیبی، و مصالح حفیّه و تاثّراتِ غیر ملموس و مانند آن قرار گرفته باشند، نیست بلکه اموری است که حیات، سلامت و دوام روابط اجتماعی و جامعۀ اسلامی را تضمین می کند. اسلام صرفاً به تایید احکام و رسوم عقلای آنزمان اکتفا نکرده بلکه از طرفی برخی احکام و رسوم عرف آن زمان را ردّ یا تصحیح کرد ایشان را متوجه ضرر و زیانهای این احکام و بی فایده بودن آن رسوم نمود (چنانکه در معاملۀ ربوی و نکاح شغار ملاحظه می کنیم). از طرف دیگر خطوط کلی مسیر جامعه به سوی اهداف موردنظر دین را نیز ترسیم کرد؛ مانند
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 17
لزوم رعایت معنویات و اقامۀ صلوة در جامعه و اصل عدل و قسط، امر به معروف و نهی از منکر، عدم تداول ثروت و نفی فقر و اصل احترام شخصیت افراد و نفی سلطۀ کافران بر اجتماع مسلمانان و اصل مسئوولیت همگانی و ... . بنابراین اسلام هم عناصری درونی را در احکام جاری عقلا تعدیل و تصحیح نمود و هم از بیرون به مجموعۀ جامعه و افراد جهت داد و امت اسلامی را مرزبندی کرد. حال سخن این است که مطابق تحلیل ذکر شده و با توجه به اینکه عقلای زمانِ بعثت از خصوصیت ویژه ای در بین اقوام و تمدنها و فرهنگها برخوردار نبوده اند، بلکه شیوه های عقلایی ادارۀ جامعه و تنظیم امور آن همواره رو به پیشرفت داشته است - هرچند این امر لزوماً ملازم با رعایت مصالح ارزشی نوع بشر و پیشرفت اخلاقیات وی نبوده - می توان دریافت که دستیابی به ملاکات پاره ای از احکام غیر عبادی ممکن بلکه واقع و ضروری و واجب است (نمونه های تنقیح مناط را در فقه شیعه به دست خواهیم داد) و این امر چنانکه خواهد آمد، هم از طریق خود نصوص عملی شده و هم از طریق استکشاف مناطها از نصوص. به هر حال می توان گفت اجمالاً اجماع بر عمل به مصالح احکام و صحت کشف مناط حاصل است.
از آنجا که بحث دستیابی به مناط در واقع با بحث دستیابی به قصد قانونگذار (شارع) همراه است، توضیح زیر، راهنمایی جهت پی گیری بحث خواهد بود:
«در ارتباط با قصد قانونگذار سه مکتب وجود دارد که یکی (ظاهریه از اهل سنت و اخباریها از امامیه) هیچ گونه تعدّی از نص و راه یافتن به مراد و روح قانون را ممکن و جایز نمی داند و حجم مقررات و نصوص موجود را برای جوابگویی به همۀ نیازمندیها تا قیام قیامت کافی می داند. مکتب دوم (اکثر امامیه) معتقد است مراد مقنّن را باید تا اعماق آن فهمید و عمل کرد و برای
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 18
این کار وسایلی وجود دارد و راه حلهایی به مرور زمان و تعاون فکر پیدا کرده ایم (روشهای اجتهاد) البته یافتن قصد قطعی قانونگذار (و تعمیم دادن بر طبق آن) تنها در حالت قطع یا علم عادی (ظن اطمینانی) حجیت دارد. مکتب سوم (اکثر اهل سنت) یافتن قصد مقنن را حتی در حالت ظنّی با وسائطی غیر از نصِ قانونگذار یا استفاده از ظهور لفظ، صحیح و هرگونه قیاس مستنبط العلة مفید ظنی را حجت می داند».
به هر حال قدر مسلّم آن است که فقهای شیعه علاوه بر استفادۀ از کشف و تنقیح مناط، گاه در مورد ویژگیهای مناط معتبر از جمله مناسب بودن با حکم و حکمت آن و نیز وصف منضبط و ظاهر بودن آن نیز توضیحاتی داده و گاه از شروط دریافتن مصالح و مناط احکام نیز (غیر از شروط علمی و مهارت فقهی و اصولی) سخن به میان آورده اند. از جمله زهد و بی رغبتی به دنیا که کلام مرحوم صاحب جواهر بر آن دلالت دارد
1) نظرگاه امام - قدس سره - در اینباره
از آثار فقهی و اصولی امام(ره) در این زمینه دو مطلب اصلی را می توان استنباط کرد:
1 - 1 - عقل فی الجمله امکان درک و دسترسی به مصالح و مفاسد را دارد و قدر مسلمِ آن در ابواب معاملات است که امکان یافتن مناط و دسترسی به مصالح و مفاسد احکام وجود دارد و البته این مهم با تدقیق و بذل اجتهاد میسر می شود.
2 - 1 - در باب عبادیات دست عقل به طور کلی (یا علی الاغلب) بسته است و راهی بدان باب نیست.
2) اهمیت و ضرورت کشف مناط
اگر چه بنا به مذهب شیعۀ امامیه جمیع احکام مورد احتیاج مردم توسط
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 19
پیامبر(ص) و ائمه(ع) بیان شده، اما به واسطۀ فقدان کتاب جامع امیرالمومنین(ع) به املاء پیامبر(ص) و نیز صحیفۀ حضرت زهرا(س) و از دست رفتن بسیاری از احادیث از سویی، و نیز اقتضای طبیعت برخی روابط و پدیده ها در اجتماع نسبت به سیلان و تغییر (رجوع شود اصل شمارۀ دوازده) از سوی دیگر، در موارد زیر در صورتیکه مناط احکام به دست آید، علاوه بر اینکه حتی الامکان به مصالح موردنظر شارع نزدیک خواهیم شد، در بسیاری موارد از عسر و حرج در امان مانده و از رجوع به اصول عملیه نیز بی نیاز خواهیم شد. این موارد عبارتند از:
1 - 2 - موارد فقدان نص (ما لا نص فیه، رجوع شود به مبحث منطقة الفراغ میدانهای آزاد حقوقی و موارد سکوت قانون).
2 - 2 - موارد اجمال نص.
3 - 2 - موارد تعارض دو نص.
3) اقسام اوصاف (ملاکها و علّتها) از حیث نحوۀ لحاظ شارع نسبت بدانها
1 - 3 - اوصافی که علیت و مناط بودن آنها نسبت به حکم الزامی یا تحذیری از جانب شارع (از طریق نص یا عقل ... ) به ثبوت رسیده است؛ مثل علیت وصف اسکار برای حرمت خمر.
2 - 3 - اوصافی که عدم مدخلیت آنها در حکم (ایجاباً و نفیاً) اثبات گردیده است؛ مثل رنگ خمر برای حرمت آن.
3 - 3 - اوصافی که احتمال مدخلیت (یا عدم دخالت) آنها در ترتّب حکم برای آنها وجود دارد؛ مثل الکی بودن برای حرمت خمر.
نکته: با مقایسۀ دو اصل نه و ده، فی الجمله تفاوت ملاک حکم با مصلحت حکم واضح می گردد، چون شارع با توجه به مصلحت یا مفسده ای (در عالم ثبوت) حکمی را جعل کرده و در عین حال ملاکی (علت یا علامتی) نیز برای بشر
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 20
قرار داده است که ممکن است بدان دست یابیم. پس مصلحت، غایت و هدف جعل حکم است (علت ثبوت حکم)؛ مثل حفظ عقل که مصلحت تحریم خمر است. اما ملاک و علت عبارت است از صفتی که به صرف تحقق آن و بواسطۀ مناسبت آن با حکم و موضوعش می فهمیم که حکم مزبور در نزد شارع بر موضوع حمل شده است؛ مثل اسکار که ملاک و علت تحریم خمر است.
کلام شهید اول در قواعد روشنگر این بحث است:
«من الاسباب ما لا تظهر فیه المناسبة و ان کان مناسبتاً فی نفس الامر کالدلوک ... الا عتداد و مع عدم الدخول ... و الهرولة فی السعی و ... و الحکمة الظاهرة فی ذلک مجرد الاذعان و الانقیاد ... و منها ما تظهر فیه المناسبة و یختص باسم «العلة» کانجاسة الموجبة للغسل و الزنا الموجب للحدّ و .... بنابراین از نظر شهید(ره) علت و ملاک (علت و علّت اثباتی حکم) همان است که مناسبت آن با حکم مورد نظر وضوح یافته است.
د) وجود مصلحت
1 - ویژگیهای مصلحت و منافع ملحوظ در قوانین دینی و دنیوی
در قوانین وضعی دنیوی مصالح و معیارهای قوانین اولاً زمانی و محدود به دنیا هستند (لازمۀ سکولاریسم)، ثانیاً بالذّت مادی ارزشگذاری شده و سعی می شود حداقل ممانعت در برابر لذت جویی فردی بشر (البته تا هنگامی که بالذّت جویی سایر افراد در تعارض نیفتد و آنها را تهدید نکند) انجام گیرد (لازمۀ اصل لیبرالیسم)، ثالثاً دین و ارزشهای معنوی و اخلاقی اموری فرعی و ثانوی تلقی می شوند (سکولاریته). چنانکه در این گونه قوانین جان و حفظ آن مقدم بر عقیده است، حال آنکه در قوانین دینی معیارها و مصالح مورد مراعات، اولاً از نظر گستردگی عام بوده و شامل مصالح دنیا و آخرت است، ثانیاً ارزشگذاری
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 21
آن متکی بر مصالح انسانی اعم از حاجات روحانی و جسمانی انسان است، البته با تاکید و اولویت بر حاجات و مصالح معنوی و روحانی بشر، ثالثاً اصالت با حق الله است و تعبّد در مقابل او به همین خاطر مصالح و اهداف دینی بر سایر مصالح دیگر سیطره داشته و مقدم است، چنانکه در این سنخ قوانین عقیده و حفظ آن مقدم بر جان تلقّی می گردد.
2 - اقسام مصالح کلی از حیث اعتبار نزد شارع
1 - 2 - مصالح معتبر: که شارع به اعتبار آنها تصریح نموده و احکامی برای رسیدن بدانها وضع کرده است؛ مثل حفظ دین، نفس، عقل، عرض (آبرو)، مال، وصول به عدالت، امنیت و ... که با احکامی نظیر جهاد، قصاص، حرمت انتحار (خودکشی)، غیبت و ... ضمانت شده است.
1 - 2 - مصالح ملغی (الغاء شده): که شارع به الغاء و بی اعتباری آنها تصریح نموده است؛ مثل مصلحت فرضی ربا (در ازدیاد مال رباخوار).
3 - 2 - مصالح مسکوتٌ عنها یا مصالح مرسله: مصالحی که شارع بر الغاء یا اعتبار آنها تصریح نکرده است؛ مانند برخی حاجات زندگی بشر به حسب مقتضیات زمانی و مکانی خاص، همچون: عقود جدید یا شیوۀ آموزش یا ورزش و ... .
مبحث دوّم
تقسیم بندی احکام و بررسی نقش بعضی از منابع در استنباط احکام
گفتار اوّل: تقسیم بندی احکام
الف - اقسام احکام از حیث تأسیسی یا امضایی بودن
الف - احکام تأسیسی: احکامی که از مخترعات و ابداعات شارع بوده و بدان صورت و شکل و ماهیت در زمان و مکان نزول شریعت موجود نبوده اند؛
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 22
مانند نماز با هیئت خاص خود و روزه با شرایط و احکام خاصش و بیشتر عبادات دیگر.
ب - احکام امضایی: احکامی که پیش از نزول شریعت سابقه داشته و یا از دستاوردهای جامعۀ عقلا بوده و مورد تایید شارع و امضای او واقع شده است و به اصطلاح از احکام و ماهیات اختراعی خود شارع نیست؛مانند بیع و جواز و لزوم آن، همچنین قرض و سایر معاملات زمان شارع (بجز چند مورد استثنایی) و نیز لزوم جهاد دفاعی یا برخی احکام قصاص و دیات و مانند آن.
برخی حقوقدانان موارد احکام امضایی را در واقع از موارد سکوت قانون (ر. ک: اصل شمارۀ دوازده) دانسته و در این مورد چنین آورده اند:
«وقتیکه یک سیستم قانونگذاری تازه پا به وجود می گذارد ... بدیهی است که تا سالها بلکه قرنها نمی تواند در هر مسأله حقوقی قانون و طرز فکر جدید عرضه کند و مصلحت هم نیست، ناچار است که مقداری از مقررات موجود را تایید و امضا کند (احکام امضایی) این مقررات موجود دو قسم است:
الف - مقرراتی که به صورت قوانین قبلاً وجود داشته است. ب – مقرراتی که در عرف و عادت معاصر سیستم جدید یا حکومت جدید وجود داشته است. در فقه اسلام اکثر فقها اذعان دارند که باین معنی اکثر مقررات عقود و ایقاعات احکام امضایی است؛ مثلاً آیۀ احل الله البیع چیزی جز امضای عقد بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست.»
اهمیت این اصل و ذکر این تقسیم بندی در مدخل بحث ملاکات از این جهت است که مناط و ملاک قوانین معاملی و سیاسی و جزایی که در جامعه رواج دارد، غالبا نزد واضعان قوانین یا عقلا و به نحو گسترده تر، عاملان به آن قوانین، مخفی نیست و از این حیث علت جعل آنها واضح است. مرحوم ملانظر علی طالقانی در مناط الاحکام، ملاک غالب قوانین معاملی و قواعد فقهی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 23
را در این زمینه، حفظ نظام اجتماعی دانسته و تعلیل ائمّه(ع) دربارۀ برخی قواعد (مثل قاعدۀ ید یا اصالت صحت) را که والّا لما قام للمسلمین سوق (اگر نه بازاری برای مسلمانان نخواهد ماند)، دال بر همین معنا گرفته است.
بله آنگاه که شارع قبل از امضای حکمی آن را تصحیح یا تعدیل یا تکمیل می کند و با جعل شروط و حدودی آن را جایز می داند، در این گونه موارد به اقتضای ادلۀ کلامی، عقلا کشف می کنند که مصلحتی از مصالح لازم الرعایه، در قوانین عادی ایشان مفقود بوده یا فوت شده که شارع بدین صورت آن را اصلاح یا تکمیل کرده است؛ مثل نهی از ربا در قرض و بیع. به هر حال تفکیک بین عبادات و معاملات در حیطۀ نفوذ شارع و عقلا و نیز تفکیک تأثیر زمان و مکان در عبادات و معاملات - چنانکه خواهد آمد - در پی گیری بحث مناطات اهمیت بسزایی دارد.
ب - اقسام احکام از حیث ثبات و تغییر
از مبادی و اصول موضوعۀ این نوشتار، پذیرش جنبه های متغیّر در زندگی انسان و به تبع آن وجود احکامی موسّع و قابل تغییر در دین است و این به معنی پذیرش احتمال تغییر در برخی احکام است که مربوط به همین جنبه های متبدل و متحول زندگی آدمی است. بدون شک انسان فطرت و نیازهای فطری ثابتی دارد که احکام ثابت شریعت پاسخگوی همین جنبۀ پایدار در زندگی فرد و اجتماع است؛ مانند نیاز به عبادات، نیاز به تعالی اخلاقی، نیاز به آزادی و امنیت و عدالت و نفی تبعیض، تامین حداقل رفاه، نکاح و … . در عین حال به مروز زمان شکل زندگی انسانها و نحوۀ استفادۀ آنها از طبیعت و شیوۀ تسخیر آن و نیز نحوۀ ارتباطات اجتماعی و نهادهای جامعه دستخوش تغییر و تحول گردیده و انسان پیوسته روابط جدید و پیچیده تری با محیط و با هم نوع خود پیدا می کند.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 24
باید دید اسلام در این گونه مسائل نو ظهور و مستحدث چه حکمی دارد؟ آیا می بایست همانند برخی اخباریان بر ظواهر دین بیش از حّد پای فشرد به نحوی که به هیچ وجه کاربرد اصول و عقل و یا کشف مناط و الغای خصوصیت از روایات را روا ندانست؟ یا آنکه بر عکس در جهت تفریط مانند برخی که جنبۀ ثابت دین را تنها اهداف و آرمانهای آن (یعنی توحید و عدالت) دانسته و بقیۀ امور زندگی را به حسب ساختارها تمدنی و فرهنگی و اجتماعی و اقتصادی با هر سیستمی سازگار دانست و به دست بشر نهاد؟ یا آنکه بین این دو، راهی دیگر است و آن توجه به حلقه های واسط بین ثابت و متغیر است، یعنی استنباط نحوۀ تطبیق ثابتات اسلام بر جنبه های متغیر زندگی، با تمسک به احکامی که بحسب مصالح و مقتضیات زمان تغییر می کند و به عبارت دیگر «عنایت به جنبه های ثابت دین و جنبه های متغیر آن» که این مهم، وظیفۀ مجتهدان است و اجتهاد (بعنوان نیروی محرک اسلام) وظیفۀ استنباط احکام مسائل و تطبیق آن با پدیده های نو ظهور را دارد. معنای این سخن آن است که اسلام در میدانهایی به مجتهد مجال تطبیق و تغییر فتوا به حسب تغییر عناصر بیرونی اجتهاد را داده است این میدانها همان «منطقة الفراغ» است که شریعت در خصوص آنها به مکلف (مجتهد یا حتی در مواردی به مقلد) اختیار موضعگیری در راستای مصالح امت اسلامی (یا مصلحت شخصی در امور فردی) را داده است.
پذیرش این مجال و اینکه دین فی المثل به نوع خاصی از شکل زندگی یا شیوۀ حکومتی یا روش تعلیم و تعلّم یا شکل مسافرت یا نوعی خاص از لباس، جمود ندارد، نه تنها نقصان دین نیست، بلکه یکی از عوامل بقا و انعطاف پذیری و تطبیق دین و قواعد کلی آن بر انواع و اقسام جوامع از روستایی تا شهری و از زندگی قبیله ای تا تمدن تکنولوژیک است. به تعبیر استاد شهید مطهری این از ویژگیهای عصر خاتم است که عقل بشری بدان حدّ از تکامل رسیده که به جای
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 25
هدایت وحیانی تدبیر را این گونه امور را عقلا و مصلحان به دست گیرند. از همین جهت است که دین با پیشرفت زمان سازگار می افتد، زیرا به شکل خاصی از زندگی تقدّس نبخشیده است.
ابن قیم در این مورد گوید: «اختلاف فتوی ها به موجب اختلاف زمان و مکان و احوال و نیتها و منافع صورت می گیرد و به علت آشنا نبودن به این حقیقت، اشتباه بزرگی در امور شریعت راه یافته و مایۀ حرج و مشقت و تکلیف بمالایطاق گردیده در صورتی که شریعت روشن اسلامی متکفل عالیترین مصالح انسانیت است و هرگز سختی و مشقتی به همراه ندارد».
صبحی محمصانی ضمن ذکر مادۀ 39، در مجلل احکام عدلیه، این را مضمون که: «تغییر قانون با تطور زمان انکارناپذیر است» چنین می آورد::
«این قاعده ایجاب می کند که باید در مقام جستجو و درک مصالحی که علل و اصول قوانین اجتماعی را تشکیل می دهند، برآمد و نیز لازم است قاعدۀ دیگری راه دنبال آن تحرّی نمود که به حکم قاعدۀ اخیر هر وقت علت، تغییر یافت و یا از بین رفت، قانونی نیز که مبتنی بر آن علت، نیز عوض شود یا از میان برود. این است که در قواعد اصولی چنین آمده است: «حکم شرعی که بر پایۀ علتی قرار گرفته است، از لحاظ بود و نبود تابع علت خود است».
وی آنگاه ضمن بر شمردن برخی نمونه های تغییر دراجتهاد به حسب ضرورت و مصلحت در تاریخ فقه اسلام و طرح نظریات طوفی حنبلی مبنی بر برتری دادن مصلحت بر نص و اجماع بر سبیل تخصیص یا تبیین این نکته مهم را نیز متذکر می گردد که:
«مراد از تطبیق قاعدۀ تحول و تغییر حکام، خدای نکرده، تغییر دادن نصوص نیست، زیرا نصوص از امور مقدس به شمار می روند؛ بلکه مراد از این تغییر، تفسیر این نصوص و اجتهادهای مبتنی بر آن است که بر حسب ضرورت یا
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 26
تغییر علل و عادات موجبۀ آن عملی می شود ... روح شریعت هماره بر پایۀ مصلحت عمومی و خیر مطلق و آسانگیری در کارها بنا شده است و برخی فرنگیها که شریعت اسلام را محکوم به جمود پنداشته اند، در حقیقت اشتباه کرده اند».
1 - مویداتی بر امکان تغییر احکام در بخشهایی از فقه:
از جمله مویدات امکان تغییر در احکام دینی را یکی وقوع نسخ دانسته اند و دیگر روایاتی دال بر این معنی که هنگام اختلاف مفاد احادیث باید به مضمون احادیث متاخر تمسک جست (خذ بالا حدث و الاخیر) یا اینکه به حدیث امام زنده از ما اخذ کنید. مرحوم فیض در شرح این حدیث در وافی چنین آورده است:
والاخیر هو مقتضی وقته فان لکل وقت مقتضی بالاضافة الی العمل و لیس ذلک بنسخ فان النسخ لا یکون بعد النبی ... و الاخذ بقول الحی ... لانه اعلم بما یقتضی الوقت عمله.
همچنین برخی روایتی را که در آن امام صادق(ع) بیع ثمره قبل از نضج آن را اجاز داده و احادیث مروی از پیامبر(ص) در مورد نهی از آن را مربوط به منازعۀ مردمان زمان آن حضرت و مقتضی زمان ایشان دانسته اند.
2 - عدم منافات تغییر احکام با جاودانگی شریعت:
1 - قول به امکان وقوع تغییر در احکام به علل مختلف، مثل تغییر موضوع یا تغییر ملاک یا ... ، با جاودانه بودن احکام اسلام و اصل دوام حلال و حرام محمدی(ص) تا روز قیامت تنافی ندارد، زیرا چنانکه گذشت این حلقه های واسطه بین ثابت و متغیر (نظیر احکام ثانویه یا حکم حکومتی و ... که بدانها خواهیم پرداخت) و این گونه میدانهای آزاد حقوقی خود زیرمجموعۀ احکام ثابتی هستند که ضامن حفظ و تطبیق اهداف کلی دین بر جوامع مختلف است.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 27
چنانکه حکومت نیز خود از جمله اهم احکام اولیه قلمداد می شود. به عبارت دیگر، دوام و ثبات در هر چیز به حسب ویژگیهای آن است. رمز دوام احکام ثابت در ثبات آنها و عامل دوام احکام متغیر در سیّالیّت و قابلیت انعطاف و تغییر آنهاست.
و آنچه تحت عنوان مقتضیات زمان و مکان و تأثیر آن در اجتهاد و نحوۀ استنباط و فهم احکام در کلام امام خمینی - قدس سره - آمده، در واقع نوعی پاسخگویی به همین مسألۀ ثابت و متغیر در اسلام است. و چنانکه خواهد آمد تا فقیه به ظروف و شرایط زمانی - مکانی صدور روایت و تفکیک جنبه های ثابت و متغیر احکام و نیز شرایط زمانی – مکانی خود و ظرف استنباطش توجه نکند، نمی تواند از عهدۀ استنباط صحیح برای تطبیق اسلام در جامعه برآید.
خلاصه آنکه عنایت به جنبه های مختلف حکم شناسانه و موضوع شناسانه، فقیه را در رسیدن به حکم مسائل مستحدثه و دریافت روح پویای قوانین اسلام مدد می رساند: این مهم در فصلهای بعد واضحتر خواهد شد.
3 - تغییر حکم
آنچه تاکنون ذکر شد، در واقع مربوط به تغییر حکم نزد ما (فتوا - اجتهاد و استنباط) بود، نه تغییر حکم عندالله که در لوح محفوظ همواره ثابت است؛ بخصوص اینکه مبنای فقه شیعه بر تخطئه است نه تصویب.
4 - فرق نسخ با تغییر
در ادامۀ نکتۀ پیشین، باید به تفاوت نسخ و تغییر حکم دقت داشت: استاد مطهری در این زمینه چنین می نویسد: «تغییری که به هیچ وجه امکان ندارد رخ دهد، نسخ است ... هیچ قدرتی حتی امام نمی تواند حکمی از احکام اسلام را نسخ کند، ولی تغییر، منحصر به نسخ نیست ... اسلام یک نوع رمزی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 28
و یک دستگاه متحرکی در داخل خودش قرار داده که خودش از ناحیه خود، تغییر می کند، نه از ناحیۀ کسی دیگر که مثلاً علما بیایند و تغییر بدهند، علما فقط می توانند آن تغییر را کشف کنند ... چون نیازهای بشر دو گونه است: ثابت و متغیر، در سیستم قانونگذاری اسلام برای نیازهای ثابت قانون ثابت و برای نیازهای متغیر قانون متغیر وضع شده، ولی قانون متغیر قانونی است که اسلام آن را به یک قانون ثابت وابسته کرده و آن قانون ثابت را به منزلۀ روح این قانون متغیر قرار داده که خود آن قانون ثابت این قانون متغیر را تغییر می دهد نه ما ... ، در واقع خود اسلام است که آن را عوض می کند.»
5 - اقسام تغییر حکم:
اقسام تغییر حکم را که ممکن است به حسب تحوّل در شرایط زمانی و مکانی روی دهد به طور خلاصه می توان چنین برشمرد:
1 - 5 - تغییر حکم به واسطۀ تغییر ذات موضوع؛ مثل تغییر حکم حلیت به حرمت بواسطۀ جوشیدن شیرۀ انگور و تبدّل آن به خمر.
2 - 5 - تغییر حکم به واسطۀ تغییر قید موضوع، یا عنوان مأخوذ در موضوع؛ مانند تغییر حکم شطرنج به جهت تبدّل عنوان آلت قمار بودن آن. در اینجا در واقع همان وصف و حیثیت تقییدیه (آلت قمار بودن) ملاک حرمت محسوب می شده و با رفع آن، شطرنج نیز از موضوعیت حکم حرمت خارج می شود. همچنین نظیر تحول حکم انداختن تحت الحنک، از جواز و استحباب به حرمت به جهت رسیدن به حدّ لباس شهرت .
3 - تحول مصادیق موضوع: گاه شرایط و ظروف اجتماع یا عادات و رسوم تحقق حکم شرعی مایۀ پیدایش قیودی در مصادیق موضوع یک حکم می شوند فی المثل در باب معاشرت به معروف یا نفقه، این بحث که آیا تنها شامل لباس و خوراک زن و فرزند می شود یا آنکه تحصیل زن و فرزندان یا تفریح آنان را نیز
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 29
در بر می گیرد که این امر در ناحیۀ حکم وجوب یا جواز به مصداقیت آنها برای مفهوم «معاشرت به معروف» باز می گردد در این نسخ گر چه ظاهراً حکم اتفاق مخارج تحصیل بحسب زمان تغییر کرد، اما با لحاظ حیثیت تقییدی وجوب (مصداقیت نفقه) تغییری در اصل حکم نیست چرا که اقلام نفقه را نمی توان به آنچه فقهای سلف تحدید نمودند محدود دانست.
3 - 5 - تغییر حکم به واسطۀ تغییر ملاک و مناط: مثل تغییر حکم خضاب محاسن در زمان امیرالمومنین(ع) که به فرمایش ایشان، وجه وجوب خضاب در زمان پیامبر(ص) لزوم حفظ هیبت اسلام در مقابل کفار و ارعاب آنان بوده که با استقرار اسلام و انتفاء آن ملاک، حکم نیز برداشته شد .
برخی متفکران سه مورد دیگر را بعنوان مصادیق تحوّل حکم ذکر نموده اند که بنظر می رسد به همین تحوّل ملاکات باز می گردد. سه مورد مذکور بدین شرح است.
5 - تغییر زمینۀ اجرایی قانون بدین توضیح که زمینۀ اجرایی بسیاری از قوانین فقهی موجود نسبت به مثلاً هزار سال پیش کاملاً تغییر کرده و عوض شده فی المثل در مورد «بردگی» که بخاطر مقابله به مثل در جنگهای صدر اسلام و به استثناء قاعدۀ تلافی اتفاق می افتاد و جائز بود چرا که هر یک از طرفین درگیر سپاه طرف مقابل را به بردگی می گرفت و اگر آن وقت اسلام این قانون را یک جانبه لغو می کرد به تحلیل رفتن قوای اسلام و تقویت توان رزمی دشمن می انجامید (البته برده داری همان وقت نیز امری جائز محسوب می شده نه واجب) اما همین که زمان تغییر کرد و تحولات اجتماعی به اینجا رسید و معاهدات بین المللی امروز بر این امر تحقق یافت که برده گرفتن امر ممنوعی است و برده داری در جهان منسوخ، یقیناً در حقوق اسلامی امروز نیز باید گفت که این امر ممنوع است.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 30
6 - تبدیل مواردی از حقوق خصوصی به حقوق عمومی: بسیاری از قوانین اسلامی در اوضاع و احوال خاصی از جامعه جنبۀ خصوصی داشته اما در تحولات زمان از زمرۀ حقوق خارج شده و به جرگه حقوق عمومی پیوسته است مثلاً «حقوق کار» که سابقاً روابط کارگر و کارفرما تابع عقد اجاره بود. و امری کاملاً خصوصی و خارج از نظارت دولت اما با پیشرفت تکنولوژی و پیچیدگی روابط اقتصادی، امروزه دولت به موجب قانون کار ارادۀ آزاد طرفین را محدود می کند همچنین است در مورد «قانون ازدواج و طلاق»
7 - تاثیر عوامل جغرافیایی و تحولات مکانی: از مواردی که گاه به اختلاف و تغییر احکام منجر شده است.
فی المثل بنا به نظرگاهی اختلاف روایات و احکام مبتنی بر آنها و تفاوت نظرگاه علما در زمینۀ «بلوغ و سن بلوغ» بدانجهت است که غالباً آن روایات و احکام ناظر به قضایای خارجیه بوده اند و احیانا ائمه علیهم السلام یا فقها در هر مورد بر اساس شرایط اقلیمی همانجا حکم داده اند و اختلاف اقوال معصومین(ع) را باید حمل بر همین اختلاف شرایط اقلیمی نمود و در نتیجه فقیه باید معیار اصلی و واقعی حکم را تشخیص دهد. (برای توضیح بیشتر رجوع شود به دانشگاه انقلاب ش 105 مقاله دکتر مصطفی محقق داماد) چنانکه اشاره کردیم می توان گفت که تحول حکمی در مورد 5 در واقع بجهت تامین ملاک و مصلحت حکم برده گیری از طرق دیگر بوده و دگرگونی حکمی در مورد 6 بجهت ترجیح ملاک و مصلحت عمومی بر مصلحت شخصی افراد صورت گرفته و تغییر حکمی در مورد 7 بخاطر اختلاف و حقارت «ملاک و ضابطۀ بلوغ در مکانهای مختلف بوده است.
در اینجا چهار اصل دیگر را که فصول آینده توضیح بیشتری می یابند به اجمال و اختصار مطرح می کنیم:
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 31
گفتار دوّم
بررسی نقش بعضی از منابع در استنباط احکام
الف) نقش عقل در استنباط احکام دینی
عقل که در کتب فقه و اصول به عنوان یکی از منابع چهار گانۀ دینی مطرح شده، علاوه بر استنباط مستقیم حکم شرعی در ناحیۀ مستقلات عقلیه و همچنین جدای از مددرسانی در ناحیۀ غیر مستقلات عقلیه در اصل جریان اجتهاد نقش محوری بعهده دارد چرا که تطبیق اصول بر فروع و مراحل مختلف استنباط و استدلال شرعی بر پایۀ عقل استوار است. از نقشهای دیگر عقل تصفیه منابع فرهنگ اسلامی در فقه و غیر فقه از عناصری که توسط جاعلان اخبار و آثار و بیگانگان با فرهنگ دینی وارد حوزۀ دینی شده است و همینطور استنباط روح کلی دین در وراء اخبار و آیات در هر زمینۀ فقهی، اجتماعی، یا تربیتی و اخلاقی و ... است.
اما علاوه بر دو مورد نخست اهمیت ویژه ای که عقل در بحث حاضر دارد، استنباط ملاک برخی احکام است که به تصریح اغلب اصولیان در صورت قطع به وجود مصلحت ملزمه یا مفسدۀ مهم و درک این مناط و ملاک، عقل می تواند از حکم شرع کشف قطعی داشته باشد یا اگر در موردی در نصوص برای حکمی شرعی فلسفه و علتی ذکر شده که عقل به نحوی دریافت که این ملاک در مورد یا مواردی خاص وجود ندارد، خود می تواند به حکم کلی شرعی تخصیص بزند. طبعاً ممکن است به حسب پیشرفت علمی معلوم شود که برخی موارد فاقد ملاک اند یا ملاک حکمی نقیض را واجدند؛ مثلاً در صورت احراز مفسدۀ ملزمه در استعمال دخانیات و سیگار آن را مصداق حکم حرمت بداند نه جواز. به هر حال - چنانکه در جای خود خواهد آمد - منبع عقل خصوصاً در باب
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 32
غیر عبادیات از منابعی است که به رغم گره گشاییهای بزرگ و مهم تا حدّی بکر و دست نخورده باقی مانده است.
همچنین خواهیم دید که نزد برخی فقهای متاخر عقل در زمینۀ مهم دیگری - یعنی ارائه نوعی روش شناسی فقهی مبتنی بر استقراء - بر اجتهاد و فهم دینی تأثیر می گذارد.
ب) نقش بنای عقلا و سیرۀ آنها دراستنباط احکام دین
با توجه به گستردگی حیطۀ احکام امضایی، قلمرو بنای عقلا در فقه، بخصوص در فقه معاملات تا حدود وسیعی گسترده می شود. حال بنا به حجیت سیرۀ عقلا بر اساس تقریر معصوم، در مواردی که بنای عقلا نسبت به امری و تقریر امام(ع) نیز به دلیل خاص یا عام نسبت به آن، محرز شده باشد، تسری حکم بلامانع خواهد بود (چنانکه در فصول بعدی خواهیم دید)، در اینجا دو مبنا وجود دارد که بر طبق یکی، همۀ ارتکازات عقلایی حتی آنها که در زمان شارع به فعلیت نرسیده بودند نیز مشمول بیان فوق خواهد بود و حجیت دارد. به هر حال اگر در حیطۀ احکامی که بنای شارع بر تأیید عرف عقلای زمان بوده و شرع امری تازه نیاورده است، می توان با عنایت به اهداف عقلا و غایات ایشان به مناطهای موردنظر در آن احکام دست یافت و احیاناً به تغییر آن احکام در جهت تأمین اهداف و مناطات عقلایی حکم کرد.
نکته: تفاوت دلیل عقل و بنای عقلا را در امور زیر دانسته اند:
الف - بنای عقلا اسم عملکرد عقلاست؛ اما دلیل عقل یک استنتاج عقلی وابسته به عقل است (نه سایر جوارح).
ب - بنای عقلا به تکرار عمل وابسته است، اما دلیل عقلی بدان بستگی ندارد.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 33
ج - بنای عقلاء ارادی و مسبوق به مصلحت سنجی است، اما دلیل عقل لزوماً ربطی به مصلحت سنجی ندارد.
ج) نقش عرف در استنباط احکام دینی
موارد کاربرد عرف را در شرع چهار قسم ذکر کرده اند: 1 - کشف حکم شرعی (در مواردی که نصی وارد نشده) اگر در عصر معصوم رواج داشته است و به مدد تقریر معصوم؛ مانند عقد فضولی. 2 - تشخیص برخی مفاهیم و مصداق یابی برای آنها؛ مثل کلمۀ صعید یا تشخیص خمر یا مادۀ خون یا دیگر نجاسات. 3 - کشف مقصود گوینده؛ مثلاً در تکیه بر قرائن مجازی. 4 – کشف دلایل شرعی؛ مثل اخذ به قول افراد ثقه (که این قسم بیشتر مربوط به عرف عام و سیرۀ عقلاست.)
اهل سنت عرف و عادت را منشایی برای تغییر احکام در طیّ زمان قلمداد کرده اند و قاعدۀ لاینکر تغیّر الاحکام بتغیّر الزمان (الازمان) را در ارتباط با عرف توضیح داده اند، بدین قرار که عوامل تغییر زمان را دو نوع دانسته اند: 1 - فساد عادات و اخلاقیات جامعه.
2 - تطور نظام اجتماعی و ترتیبات اداری و تکنولوژی جدید. همانطور که رواج عرف فاسد قوانینی ویژه و مربوط به خود را برای مقابله با آن می طلبد. پیشرفت تنظیمات اداری و پیچیده شدن آنها نیز تغییراتی را در قوانین و احکام می طلبد.
چند نکته:
اول. لازم به تذکر است که در جریان استنباط سه عنوان اصلی عبارتند از: حکم، موضوع و مصداق که عنوان اول را فقیه از منابع اولیه استنباط می کند (به مدد نصوص و یا ... )، اما عنوان دوم (موضوع و حدود آن) را فقیه باید از لسان
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 34
روایات یا با تکیه بر قول اهل لغت و یا عرف مشخص کند؛ اما تعیین عنوان سوم (مصادیق) وظیفۀ فقیه نیست، بلکه به عهدۀ مکلَّف و عرف یا متخصصان فن است.
بنابراین از سه شبهۀ حکمیه، مفهومیه و مصداقیه (حکمی، صدقی، مصداقی) مرجع اولی شرع است و مرجع دو قسم اخیر، عرف.
دوم. برخی مولفان حقوق، تفاوت بین عرف و بنای عقلا را چنین ذکر نموده اند:
برای تحقق عرف، این عناصر لازم است:1 - عمل، 2 - تکرار آن، 3 - وصول تکرار به حدّ غالب یا عموم در محل معین، 4 - ارادی بودن عمل به نحوی که ناشی از حسن و قبح و سود و زیان و تشخیص آنها باشد. اما بنای عقلا علاوه بر سه عنصر اول، دو عنصر زیر را هم دارد: 1 - مفید بودن یا مستحسن بودن عمل، 2 - امکان استناد عمل به اراده یا فطرت (ارتکاز) بشر. بنابراین بنای عقلا با عرف و عادت از نظر تحقق در خارج، رابطۀ عموم و خصوص من وجه دارد و تفاوت اصلی آنها در آن است که فطرت و غریزۀ مشترک بشر می تواند اساس بنای عقلا باشد (چنانکه در مورد استصحاب گفته اند).
سوم. نکته ای که به سه اصل اخیر (نقش عقل، عقلا و عرف در استنباط احکام دینی) سخت مربوط است، اینکه نقش کشفِ مناط معتبر (به هر طریقی که احراز شود) در فقه، در سه زمینه مطرح است؛ چون پس از یافتن ملاک و مناطِ یک حکم (به حسب نص یا تنقیح مناط قطعی یا ... ) در موردی که حکم آن مجهول است یکی از این سه حالت پیش می آید:
1 - احراز وجود ملاک؛ در این صورت حکم متناسب با وصف و ملاک، بدان موضوع سریان (تعمیم) می یابد؛ مانند: تعمیم حکم حرمت اکل به خوردن یا مصرف مواد مخدّر به جهت تحقق مناط «اسکار» (سکرآوری) در آن.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 35
2 - احراز عدم ملاک؛ در این صورت حکمِ مربوط به آن وصف خاص از موضوع نفی می شود (خروج تخصُّصی)؛ مانند: خروج تخصصی نوعی ماهی خاص از نهی از خوردن ماهی خاص (به دلیل کشف فلس در آن).
3 - احراز تغییر ملاک؛ در این صورت حکم سابق از آن، نفی و حکمی جدید متناسب با ملاک خاصِ آن اثبات می گردد (تغییر)؛ مانند: تغییر حکم شطرنج به جهت تغییر عنوان آلت قمار بودن.
د) نقش مبادی فلسفی، کلامی و روش شناختی در استنباط احکام
در این اصل، ادعا این نیست که همۀ معرفتها و علوم قبلی و بشری فقیه بر اجتهاد او تأثیر نهاده و به تبع تغییر آنها، احتمالِ تغییر و تأثیر در اجتهاد و استنباط او راه می یابد، بلکه سخن در ارتباط بخشی از دانشها و پیش فرضهای خاص در بستری ویژه با استنتاجات فقهیِ فقیه است که عمدتاً به سه زمینۀ شناخت، فلسفه و کلام مربوط می شود. در اینجا سعی می شود در هر مورد به مصادیقی مهم اشاره گردد:
الف - در بخش روش شناخت و شناخت شناسی؛ اگر فقیهی به «حجیت استقراء» و علم عادی یا ظنِ اطمینانی ناشی از آن معتقد باشد، و آن را تحت شرایطی خاص لزوماً مولّد چنان ظنی (علم عادی) بداند - علاوه بر به کارگیری آن در عرصه های معمولیِ علوم تجربی و نیز استنتاجات فلسفی – می تواند در ناحیۀ فقه و استنباط نظر کلی شارع و قواعد فقهی در ابواب مختلف - (و چنانکه خواهد آمد، انتزاع نظریات فقهی و نظامهای مختلف از شریعت) حکم و نظر شارع را به دست آورد.
ب - در بخش فلسفه: تلقی و برداشت مجتهد از مسأله فردگرایی (اصالت فرد) یا جمع گرایی (اصالت اجتماع) در برداشت او از احادیث نیز تأثیر
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 36
خواهد نهاد . فقیهی که جامعه را اصولاً اعتباری و بدون حکم و بدور از نظر اصلی شارع تلقی کند و اسلام را دین فردی بداند، طبعاً فی المثل قاعدۀ لاضرر را به نفی ضرر شخصی منحصر می سازد و انتظاری از نصوص، برای ارائه راه حلّی جهت مشکلات اجتماعی نخواهد داشت. همچنین خواهیم دید که مسلک مرحوم علامه طباطبایی در بحث فطرت، بنای عقلاء را در نظر ایشان امری جلوه می دهد که حجیت آن بالذات است و نیاز به کاشفیّت رضای معصوم ندارد . همچنین فقیهی که مفهوم اعتباری بودن احکام را دریابد (بدین معنی که وجود عدم (سعه و ضیق و شرایط آنها نظیر اصل آنها به دست معتبر و محصول قرارداد جمعی عقلاست) در صحت «شرط متاخّر» تردید به خود راه نخواهد داد.
ج - در بخش کلام: در ارتباط با کلام رایج برای نمونه - چنانکه گذشت - باب ملاک، منوط به پذیرش حسن و قبح عقلی و عقیده به وجود مصلحت در نفس افعال و در وراء احکام (نه فقط در خود احکام) است. همچنین نحوۀ تحلیل ختم نبوت و علل آن ما را می تواند به نتایجی عمیق در ناحیۀ نحوۀ برخورد اسلام با تغییرات زمان و مکان و رمز خلود اسلام در پرتو اجتهاد برساند .
در بخش مباحث کلام جدید، مسائل زیر قابل بحث و پی گیری است و نتایج آنها در نحوۀ استنباط حکم موثّر است:
1 - آیا انتظار ما از دین تنها در ناحیۀ ارائه نشانه های اصلی هدایت و ارائه اهداف کلی ارزشی است که می بایست در جامعه اجرا شود، یا تامین حیات اخلاقی و آسایش درونی و آرامش روانی و صرفاً کمال معنوی فردی، یا ارائۀ همۀ جزییاتی که بشر در زندگی محتاج آن است؟ (هر چند خود او با عقل و علمِ خود بتواند بدانها نائل شود).
افزون بر این، آیا دین در عرصه های گوناگون به ارائه نظام می پردازد؟ یعنی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 37
به تبع هدف دینی که هدایت است - در هر زمینه ای که به راهنمایی بشر مربوط می شده - دین با ارائه نظامهای سیاسی، اقتصادی، یا اجتماعی و ... به ارائه خطوطی کلی در حیات فردی و جمعی بشر پرداخته و او را در رسیدن به هدف مطلوب ارائه طریق نموده است؟ (به نحوی که بر نحوۀ خاصی از شکل زندگی، جمود نورزیده و این گونه امور را در منطقةالفراغ قرار داده است) خواهیم دید برخی چاره جوییها در پاسخ به پدیده های متغیر به حسب زمان و مکان با همین نظرگاه اخیر سازگار است.
از طرف دیگر آیا دین در ارائه چاره ها، حداکثر امور را بیان می کند یا به بیان حداقل اکتفا کرده، یا آنکه در اموری که به هدایت بشر مرتبط می شده، حداکثر را آورده، اما امور دیگر را به شیوۀ حداقل طرح کرده است.
همچنین آیا دین بخصوص در ناحیه احکام خود محتواگر است یا شکل گرا (صورت گرا)؟ به عبارت دیگر آیا حاضر است صورت احکام را به شرط حفظ غایت احکام و محتوای آنها رها کند؟ (بحث در ناحیۀ غیر عبادیات است) یا آنکه حاضر است از غایت احکام به شرط حفظ صورت و ظاهر آنها چشم بپوشد، آنچنانکه در مواردی از باب حیل شرعی نزد برخی فقها چنین مبنایی استنباط می شود؟ (چنانکه در حیلِ اندیشیده شده برای فرار از ربا یا ندادن خمس یا محرم شدن اعضاء یک خانواده با هم و ... مشاهده می کنیم) یا آنکه با ضوابطی برای هر دو اصالت قائل شده است؟ چنانکه خواهیم دید طرز پاسخی که به هر یک از مسائل در ابواب فوق داده می شود هم در مبحث ملاک و هم در مبحث تغییرِ احکام، موثر است.
مسألۀ دیگر، هدف و وسیله، و اعتبار هر کدام از آن دو در بینش اسلامی است. آیا رسیدن به اهداف احکام فقهی - بر فرض شناختن آنها - اصالت دارد (با هر وسیله که باشد) یا آنکه علاوه بر هدف، وسیله نیز تقدس و اصالت دارد؟ از
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 38
سوی دیگر آیا وسیله آنچنان تقدس دارد که حفظ آن هر چند در گرو فدا شدن هدف (اگر چنین فرضی متصور باشد!) صحیح است؟ جواب چیست؟ آیا می توان گفت پاسخ هر مورد متفاوت است و جواب صحیح در گرو تنقیح مباحث اهم و مهم و نیز مقدمۀ واجب و تشخیص اهم از میان هدف و وسیله است؟ (در این زمینه مقایسه جوابها با فتح ذرائع و سد ذرائع و نیز مسألۀ استحسان نزد اهل سنت مفید به نظر می رسد).
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 39
فصل دوّم: مبادی تصوّری بحث
مبحث اوّل: مبادی تصوری بحث
در مباحث پیشین بدین نتیجه رسیدیم که:
مصلحت یا مفسده ای که در ورای احکام شرعی نهفته و موجب صدور احکام شرعی می شود، همان است که به «علت حکم» معروف است و حکم نیز وجوداً و عدماً دایر مدار آن است؛ مثل علیت اسکار (یا قابلیت نوعی برای اسکار) نسبت به حرمت خمر.
اما فواید و نتایجی که بر حکم مترتب است یا توقع آن از حکم، می رود از سنخ حکمت حکم است و حکم دایر مدار آن نیست، چرا که ممکن است از دید ما چیزی وسیلۀ حصول همان فوائد باشد، اما شارع نخواسته که با هر وسیله ای به اهداف، دست یازد و آن طریق خاص برای او موضوعیت داشته باشد؛ مثل امنیّت و احترام اموال مشروع اشخاص که منجر به وسعت معیشت جامعه شده و حکمت قواعدی نظیر تسلیط (الناس مسلّطون) و یا لا ضرر و ... است.
گفتار اوّل: علت حکمت
حال «تنقیح مناط» یا «استکشاف ملاک» عملیاتی است برای کشف علتِ احکام که اگر این علت به نحو قطعی یا علم عادی به دست آید، حجت بوده و قابل تعمیم و سریان در موارد مشابه است (نظیر قیاس منصوص العلة).
اما بیان «فلسفۀ احکام» در واقع تبیین حکمتها و فواید احتمالی یا قطعی است که این حکم در برداشته و به ذهن بشر رسیده است، بدون آنکه قصد سرایت آن به موارد دیگر در بین باشد. علت حکم از جهتی به دو قسم تقسیم می شود:
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 40
الف) اقسام علت
1 - علت ثبوتی، علت اثباتی
1 - 1 - علت ثبوتی حکم؛ نفس مصالح و غایاتی که در عالم واقع و بحسب لوح محفوظ بر هر حکم مترتب بوده و شارع به جهت آن مصالح، حکم را جعل کرده است و ممکن است بشر اصلاً بدان دست نیابد؛ برای مثال، ایجاد روحیۀ تحفظ و پرهیز در نفس مکلف نسبت به حفظ عقل، برای حکم حرمت خمر.
2 - 1 - علت اثباتی حکم؛ علامتی (معرّفی) که شارع برای فهم مخاطبانش نسبت به تحقق حکم به مجرّد تحقق این علامت و صفت قرار داده است و به عبارت دیگر، وصفی که مجتهد بدان پی برده و کاشف قطعی از حکم مترتب بر آن باشد و بهمین جهت در عملیات استنباط موجب سریان حکم شود و .
حال هر گاه در موردی مجتهد به غایت اصلی حکم و علت ثبوتی آن از نظر شارع پی ببرد یا به علامتی که شارع برای حکم قرار داده، واقف شود (علت اثباتی) و در نتیجه بداند که در مورد خاصی (پس از کسر و انکسار مصالح و مفاسد) غایت خاصی، مایۀ جعل حکم شده یا علت و علامتی مخصوص با حکم ملازم و مقارن گردیده و در ضمن بداند که این مصلحت و غایت یا علّت و علامت در موردی دیگر نیز تحقق دارد، می تواند حکم را سریان دهد. اما – چنانکه گذشت - در مورد حکمت، قضیه چنین نیست؛ برای مثال اگر حکمت و فائدۀ «عدّه نگه داشتن» مطلَّقه را «جلوگیری از اختلاط نَسَب» دانستیم، در مواردی که یقین داریم چنین اختلاطی رخ نمی دهد (فی المثل در مواردی که زوجین یکسال از هم دور بوده اند)، نمی توان وجوب نگهداری عدّه را نفی کرد، چرا که فرض این است که همۀ وجوه مصالح و موانع و ... را به دست نیاورده ایم. افزون بر این احکام دینی به حسب مصالح نوعی و نیز
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 41
به نحو احتیاطی جعل شده اند و چه بسا تَرک برخی افراد به یکباره موجب ترک کل مصلحت شود (چنانکه در بحث علت تشریع و علت تعمیم خواد آمد).
نکته دیگر اینکه: سبب و علتی که در فقه مطرح است، همان معرف و علامت حکم شرعی است. شهید(ره) در قواعد چنین آورده است: السبب کل وصف ظاهر منضبط دل الدلیل علی کونه معرفاً لا ثبات حکم شرعی بحیث یلزم من وجوده الوجود و من عدمه العدم.
غزالی نیز در المستصفی آن را چنین تعریف کرده: ما اضاف الشرع الحکم الیه و ناطه به ونصبه علامة علیه و در جایی دیگر: العلة الشرعیة علامة و امارة لا یوجب الحکم بذاتها انما معنی کونها علة نصب الشارع ایاها علامة و ذلک وضع من الشارع.
اما از آنجا که ممکن است یک معرِّف با معرَّفِ خود تناسب داشته باشد، (هرچند دارای تناسبی واضح - لااقل در نزد مجتهد – نباشد) اگر سبب (معرف) یک حکم در عالم واقع نیز مناسبتی واضح با حکم داشته باشد (همان نحو وضوحی که بین وجود مقتضی همراه با عدم مانع برای تحقق معلول بر قرار است)، در این صورت این سبب را اصطلاحاً «علت» می نامند؛ مانند سببیت اسکار برای خمر یا سببیت قتل برای تشریع قصاص. اما اگر چنان تناسبی در کار نباشد، بلکه صرفاً ملازمه در تحقق (بین سبب و حکم) باشد، آن را «سبب» می نامند، ؛ مانند شهود هلال رمضان که سبب وجوب روزۀ آن ماه می شود. بنابراین تفاوت علت و سبب را در معقول یافتن ارتباط بین امری که موجب حکمی می گردد، با تحقق آن حکم دانسته اند؛ بدین معنی که امر ظاهری که حکم بدان منوط است. اگر تحقق حکمتِ حکم به واسطۀ آن معقول باشد، علت حکم نامیده می شود و اگر وجه این ارتباط معقول نباشد، سبب حکم نامیده خواهد شد.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 42
2 - علت، مقتضی، سبب، شرط و مانع: از نظرگاه مبادی احکام و احکام وضعی
اگر با کمی تسامح اصطلاحات علت، مقتضی، سبب، شرط و مانع را در فقه به کار ببریم، این تعاریف و وجوه تمایز بین آنها برقرار خواهد بود:
علت: دو وصف متمایز که یکی پدیدآورندۀ دیگری باشد و با تحقق یکی، تحقق دیگری نیز حتمی است؛ مثل علیت وصف اسکار برای حرمت (خمر) یا علیت حیازت برای تملک.
مقتضی: اگر مانعی در راه علت به وجود آمد و نگذارد که علت تأثیر بخشد، علت را در حالت دست به گریبان بودن با مانع مقتضی می نامند. چنانکه قرابت فرد زنده (نسبت به فردمیّت) مجموعاً «مقتضی» وارث بودن اوست.
سبب: مرتبۀ آن از مقتضی پایین تر است. هرگاه عامل موثر در وضعی باشد که اگر شرایط تأثیر به آن ضمیمه شود موثر گردد، آن را سبب نامند؛ مثل قرابت که سبب وراثت است و زنده بودن که شرط تأثیر آن است و مجموع این سبب و شرط را مقتضی گویند.
شرط: عاملی که سبب را مؤثر می گرداند و آن را به صورت مقتضی در می آورد و وجودش مستلزم وجود معلول نیست، اما با عدمش معلوم، منتفی می گردد؛ مانند زنده بودن که شرط تأثیر قرابت در وراثت است.
مانع: چیزی که وجود آن مایۀ انتفای یک اثر حقوقی است، امّا اگر آن مانع نباشد بر نبودن آن، اثر مترتب نمی شود؛ چنانکه قتل از موانع ارث است که در درگیری با مقتضی موجب می شود که وارث ارث نبرد و با انتفاء آن مقتضی به صورت علت تامه در می آید.
حال پس از توضیح اصطلاحات مزبور از آنجا که معادل این اصطلاحات، در فقه از احکام وضعی قلمداد می شوند، برای دانستن ارتباط بین علتی که در بحث مناط مطرح است و علتی که از احکام وضعی محسوب می شود،
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 43
توضیحی کوتاه در مورد احکام تکلیفی و وضعی می آوریم.
احکام تکلیفی آن دسته از مجعولات شرعی اند که اولاً و بالذات به افعال بندگان تعلق داشته و متضمن بعث و زجر هستند و به چهار قسم: وجوب، حرمت، استحباب و کراهت تقسیم می شوند. و احکام وضعی آن گروه از مجعولات شرعی اند که اولاً و بالذات به افعال بندگان تعلق ندارند و مقتضی بعث و زجر نیز نیستند (اگر چه که به اعتباری بدانها بازگشت دارند).
وجه جامع احکامی که وضعی هستند، همانا غیر تکلیفی بودن آنهاست و اینکه به احکام اربعۀ مذکور متصّف نمی گردند.
در احکام وضعیه اختلاف واقع شده که آیا همۀ آنها بمانند احکلم تکلیفی مستقلاً قابل جعلند، یا همگی انتزاعاتی از احکام تکلیفی اند یا آنکه بین اقسام باید تفصیل قائل شد؟
به هر حال از جملۀ احکام وضعیه، در باب سببیت، شرطیت و علیت می توان گفت همگی نوعی انتزاع از احکام تکلیفی اند؛ چنانکه در سببیت سرقت برای قطع دست، اجرای حدّ واجب است و سبب وجوب اجرای حدّ وقوع عمل سرقت است. همچنین است در شرطیت بلوغ برای وجوب نماز، یا علیت (علامیت) احتلام برای بلوغ.
اما در مورد علیت باب مناطات، نمی توان گفت که از حکم تکلیفی مکلف انتزاع شده است ، بلکه برعکس موجب جعل حکم تکلیفی برای مکلف در عالم واقع (در علیت ثبوتی) یا در ذهن مجتهد (در علیت اثباتی) می گردد. آری می توان گفت به اعتبار علم مجتهد به آن مقارن، تکلیفی برای مجتهد است، امّا این مسأله در تمامی موارد دیگر، مثلاً علم به سببیت و علم به شرطیت و ... مشترک است (چرا که علم به حکم در اصل فعلیت حکم بر مکلف دخالت دارد) و وضعی بودن منوط باین مناط نیست.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 44
نتیجه اینکه آن علیت که از احکام موضعی است مربوط به فعل مکلف و منتزع از تکلیف اوست، اما علیتی که در باب تنقیح مناط با آن سر و کار داریم، مصلحتی است که یا انگیزۀ شارع برای جعل حکم است، یا علامتی که او برای مکلف قرار داده و مربوط به فعل شارع است (نه فعل مکلف).
3 - علت تشریع و علت تعمیم
مرحوم ملانظر علی طالقانی در کتاب مناط الاحکام به دو نوع علّت متمایز اشاره کرده است:
1 - علت تشریع 2 - علت تعمیم و در مقدمۀ توضیح خود شبهه ای را بدین تقریر مطرح کرده است که: با آنکه مبنای احکام بنا به مسلک امامیّه و معتزله بر جلب مصالح و دفع مفاسد است، اما در مواردی فراوان می بینیم که حکم بدون مصلحت جعل حکم و علت تشریع آن جاری می شود؛ برای مثال علت شکسته شدن نماز و ترک روزه در سفر، مشقت موجود در سفر است، با آنکه بر کسی که برای تفریح نیز از وطن خود خارج می شود، لازم است ترک روزه و قصر نماز کند. همچنین می دانیم علت تحریم خمر و دیگر مسکرات، سکرآوری و زوال عقل توسط آنهاست و روشن است که قطره ای یا قطراتی از آن موجب اسکار نمی شود با آنکه حرمت مقدار کمی از خمر مانند حرمت مقدار زیاد آن است و ارتکاب هر دو حرام و گناه همچنین استدر مورد علت عده نگه داشتن که عدم اختلاط انساب است و ... البته برخی علما این موارد را حمل بر حکمت نموده اند و نه علت. اما مرحوم ملانظر علی طالقانی ضمن نفی این جواب خود در پاسخ به شبهۀ مزبور می گوید:
همانطور که برای مزارع و گلستانها و باغها، دیوار و حریمی برای رفع مزاحمت و جلوگیری از سرقت و ... قرار می دهند، با آنکه در خود دیوار میوه و کشت و ... وجود ندارد و از این حیث فاقد ارزش است، در شرع نیز برای
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 45
حفظ مصالح و مفاسد موجود در احکام (که علت تشریعی حکم را تشکیل می دهند)، حریمی قائل شده و قرار داده اند که در واقع علت تعمیمی احکام، همانهاست و همه موظفند برای نگهداری حدود و مراعات حریم آن مصالح و مفاسد محدودۀ علت تعمیمی احکام را نیز مراعات کنند هر چند که جز همین حفاظت ثمر و مصلحتی نداشته باشد. این نکته با این اصل کلی که «تمام احکام و اعمال شرعی مبتنی بر مصالح و مفاسد است» منافات ندارد، چرا که مصلحت این گونه احکام حفظ (حریم مصالح و علل تشریعی) احکام دیگر است. متن کلام وی در مناط الاحکام چنین است.
«علة تشریع الحکم او جعل الشئ دلیلاً شئ و علة تعمیمه شئ آخر و هو حفظ الاول و بقائه و لکل شئ حمی و حمی المصالح و العلل تعمیم احکامها و جعل احکامهما اعم منها فلو قال الشارع الحکیم ... انما یحرم المسکر علی من یسکره و قدر ما یسکر، فمن کان یحترز المسکر؟ فکانوا یشربون و یقولون انّ هذا القدر لا یسکرنی و من کان من النساء تحفظ العدة کنّ یقلن انا نعلم خلوّنا عن الحمل و هکذا ... .
ب) نقش مناسبت در ملاک و علت احکام شرعی
این نکته میان فریقین (شیعه و اهل سنت) مورد اتفاق است که هر وضعی از اوصاف اشیاء صلاحیت علیّت و مناط شرعی بودن را ندارد و قدر مسلمِ علت احکام، اوصافِ مناسب با آن احکام است؛ چنانکه صغر علت ثبوت ولایت است، چرا که عجز صغیر مناسب با جعل ولی برای وی مناسبت دارد و از این رو در توصیف علت حکم گفته اند:
وصف ظاهر منضبط یحصل عقلاً من ترتیب الحکم علة ما یصلح ان یکون مقصوداً من جلب منفعة او دفع مضرّة.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 46
بنابر آنچه تاکنون گذشت ویژگیهای علت مورد اعتماد در قیاس چنین است:
اوّل: باید وصفی آشکار (ظاهر) باشد تا قیاس کننده بتواند آن را دریابد و آن را محک فرع قرار دهند.
دوّم: علت منحصر (قاصره) نباشد؛ یعنی مختص به مورد نص (یا مقیس علیه) نباشد و گرنه قابل تعدّی از مورد نص نیست.
سوم: باید وصف مشخص (منضبط) باشد؛ یعنی حدود وجود آن معلوم باشد. به عبارت دیگر حکم قانونی نفیاً و اثباتاً دایر مدار آن باشد[ بخلاف حکمت حکم که منضبط نیست، یعنی لزوماً هر جا آن حکمت بود، حکم مستحقق نیست.] پس باید میان علت و حکم اطراد و انعکاس یعنی ملازمۀ وجودی و عدمی طرفینی برقرار باشد، اما با این حال برای کشف علت کافی نیست، از این رو:
چهارم: باید مناسبت ذاتی بین علت و حکم (در اصل و مقیس علیه) وجود داشته باشد.
اینک برای وضوح «علت مناسب» و اقسام آن بحثی را تحت عنوان اقسام مناسب طرح می کنیم. اما پیش از آن تذکر این نکته را لازم می دانیم که تفاوت اصلی مرام شیعه و مسلک اهل سنت در باب قیاس، در اصل جواز سرایت دادن حکمی از موضوعی به موضوع دیگر نیست؛ بلکه در نحوۀ اکتشاف ملاک و علت (حد وسط قیاس) است یا به تعبیری در اوصاف علت مورد اعتماد در قیاس است، چرا که شیعه در این علت، قطعی بودن یا لااقل علمی عادی (بمعنی ظن اطمینانی بودن) را نیز علاوه بر چهار شرط مذکور، شرط می داند، اما اهل سنت (لااقل کثیری از ایشان) حصول ظن را در طیّ طُرُق کشف علت، کافی دانسته و به علت مظنونه نیز اعتماد می کنند [هر چند غزالی و دیگران برخی طرق اکتشاف علت را به جهت موهوم بودن و عدم کفایت آن راهها، حتی برای تولید ظن نیز
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 47
مردود دانسته اند؛ چنانکه غزالی خود قیاس شبه را به همین دلیل مردود دانسته و اضافه می کند که اغلب قیاسها نیز از همین سنخند.
بنابراین برای وضوح بحث نخست باید به اقسام مناسبت و درجۀ اعتبار هر کدام به عنوان وصفی برای علت قیاس پرداخت: یک تقسیم جامع برای مناسب، تقسیم مناسب است به ماهوی و منصوص. مناسب ماهوی خود دو قسم دارد: 1 - حقیقی 2 - اقناعی و تقسیم منصوص نیز سه قسم دارد: 1 - علوم الاعتبار 2 - معلوم الالغاء 3 - غیر معلوم.
توضیح و تشریح این اقسام آن است که: الف - اگر مناسب را به اعتبار ماهیت حکم متناسب با آن بنگریم، خود دو قسم دارد:
1 - مناسب حقیقی که خود واجد سه قسم است:
1 - 1 - مناسب ضروری: که متضمن حفظ مقصودی از مقاصد شریعت است؛ مثالها:
- برای حفظ دین، مثل جهاد؛ برای حفظ عقل، مثل جعل حدّ بر مسکر.
- برای حفظ نفس، مثل قصاص، ؛ برای حفظ مال، مثل حد سارق.
- برای حفظ نسب، مثل حد زنا؛ برای حد عرض، مثل حدّ قذف.
2 - 1 - مناسب حاجی:که متضمن حفظ مصلحت بشر است، مصلحتی که هر چند ضروری نیست اما حفظ نظام معمولی انسانها متوقف بر برآورده شدن آن نیازهاست، مثال نصب ولی بر صغیره در نکاح یا تجویز اجاره به جهت رفع نیاز مردم.
3 - 1 - مناسب تحسینی:که متضمن حفظ مصالحی است که عادتاً برای ادارۀ بهتر فرد و جامعه – بدون ضرورت یا احتیاجی شدید به آن - نیکوست؛ مثال تحریم قاذورات و خباثت. همچنین تشریع کتابت عبد (هر چند با قاعدۀ امتناع تبعض صفقه منافی باشد).
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 48
2 - مناسب اقناعی:
چنانچه نجاست را در حرمت فروش سگ، برای قیاس با حرمت بیع خمر و میته علت مناسب قرار دهند - نزد آنها که قیاس را دلیل حرمت بیع کلب می دانند - که قیاس و اقناعی است.
ب - اگر مناسب را که به اعتبار شهادت شارع بدان علم پیدا کرده ایم، در نظر بگیریم یکی از این سه قسم است:
1 - مناسب معلوم الاعتبار که اعتبارش نزد شارع معلوم است و این خود دو قسم است.
1 / الف: ملائم؛ که وصف متناسب با حکم است؛ مثل مناسبت در انواع قصاص.
1 / ب: غریب؛ که وصف تناسبی با حکم دارد اما نه به شدت اول؛ مثل مشقت برای قصر.
2 - مناسب معلوم الالغاء: که شارع عدم اعتبار آن را اعلام نموده (هرچند مناسب باشد)؛ مثل عدم اعتبار پیر یا جوان بودن در قصر نماز مسافر.
3 - مناسب غیر معلوم الاعتبار و الالغاء: که اعتبارش نزد شارع، بوضوح برای ما معلوم نشده و اصلی که بدان شهادت دهد نیز (از طریق قیاس) در دست نیست. این قسم همان «مصالح مرسله» است.
گفتار دوّم:
تقسیم بندی ملاکات
این بخش خود در یک مقدمه و چهار فصل تنظیم یافته است. مقدمه در توضیح حکم، قاعده، نظریه و نظام در فقه است و بخش اول، پیرامون روشهای عمومی خروج از نص و تعدیۀ حکم؛ بخش دوّم، پیرامون روشهای
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 49
کشف مناط مبتنی بر نص؛ و بخش سوم، پیرامون روشهای کشف مناط غیر مبتنی بر نص که خود در سه زمینۀ استکشاف مناط حکم، استکشاف مناط قاعده، و استکشاف مناط نظریّه و نظام، بحث می کند.
تقسیم بندی خاصی که به تبع تقسیم بندی نوع تشریعات مطرح در دین می توان ارائه داد، تقسیم بندی ملاک است به: ملاکِ حکم، ملاک قاعده و ملاک نظریه و نظام. بنابراین توضیحی اجمالی پیرامون سه اصطلاح مزبور لازم می نماید:
الف) ملاک حکم شرعی؛ در این بحث اشاره دارد به تکلیف مکلف در ارتباط با یک موضوع، فعل و متعلّق خاص در بابی از ابواب فقه.
ب) ملاک قاعده در این بحث، اشاره به حکمی کلی دارد که خود مشتمل است بر احکامی متعدد در یک باب یا ابواب مختلفی از فقه، و به عبارت دقیقتر مأخذ یا مبنای آن دسته از احکام تلقی می شود که در ابواب معاملات و عبادات اعمال می شود؛ مثل قاعدۀ لاضرر و قاعدۀ لاحرج و نفی سبیل و ... .
ج) ملاک و نظام فقهی در این بحث، اشاره دارد به مجموعۀ احکام متقارب در موضوعی که از مبنایی خاص و هدفی ویژه برخوردار بوده و از زیربنایی یکپارچه حکایت کند. این موضوع ممکن است یک باب فقهی باشد، مثل نظریۀ قصاص یا نظریۀ ضمان؛ یا بخشی از یک یا چند باب فقه را در بربگیرد، مثل نظریۀ اراده یا نظریۀ ضرورت شرعی یا نظریه خیارات ...
نظام فقهی، اشاره به هئیت تالیفی دارد که بین دسته ای از احکام و مربوط به ابوابی مختلف است و متکفل بیان اهداف کل شریعت و روح نص مهم فقهیِ مربوط به آن دسته از احکام است؛ مانند نظام اقتصادی یا نظام جزایی اسلام ... .
مبتکر نظریۀ نظامها را به شکل مذون و مشخص آن، در فقه شیعه، می توان شهید آیةالله صدر دانست. از دیدگاه ایشان استنباط نظام نیازمند عملیات پیچیدۀ
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 50
اجتهادی است که علاوه بر مساعی معمول که در اجتهاد به کار می رود، نیازمند توجه به اسلام به عنوان کلّیتی بر عقیده مفاهیم و احکام ثابت و متغیر است. تفصیل نظریات ایشان و روش پیشنهادی ایشان را در باب انتزاع و استنباط نظام در بخش سوم خواهیم آورد.
هر کدام از جنبه های ذکر شده از قوانین و احکام شریعت مبتنی بر مناطات و ملاکهایی هستند که مبیّن میزان مصلحتی است که در آن حکم یا قاعده یا نظام در ارتباط با اهداف کلی شریعت قابل تحصیل است و از آنجا که بحث ما بیشتر در ناحیۀ احکام معاملی و غیر عبادی (احکام تأسیسی) است، طبعاً به دست آوردن ملاکات در این سه ناحیه به مدد عقل، بنای عقلا، عرف و دیگر روشها دور از انتظار نیست.
مبحث دوّم
طرح کلی بحث روشهای استکشاف مناط
پیش از ورود به جزیّیات بحث در روشها، اقسام «روشهای کشف علت» را در این نمودار، چنین عرضه می کنیم:
1 - کشف علت
2 - تخریج (اعمال) علت
101 - از طریق نص
201 - از غیر طریق نص
101 - 1 - تنصیص بر علت
101 - 2 - مستند به ظهور
101 - 3 مستنبط از نص (مستنبطه)
201 - 1 - در ناحیۀ حکم
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 51
201 - 2 - در ناحیۀ قاعده (علاوه بر دو طریق مربوط به حکم)
201 - 3 - در ناحیۀ نظام (علاوه بر طرق مربوط به قاعده)
102 - 1 - از طریق فقه حکومتی و مصلحت نظام
101 - 101 - علت منصوصه
101 - 102 - فحوای خطاب
101 - 202 - دلیل خطاب
101 - 302 - دلالت اقتضاء
101 - 103 - از راه مناسبت حکم و موضوع
101 - 203 - از راه الغای خصوصیت (الغای فارق)
101 - 303 - از راه تفکیک حیثیات
101 - 403 - از راه دلالت ایماء
101 - 503 - از راه تعلیق حکم بر وصف
201 - 101 - از طریق عقل
201 - 201 - از طریق بنای عقلا
201 - 102 - راه استقراء
201 - 202 - وحدت طریق مسئلتبن
201 - 302 - طریق شمّ الفقاهة
201 - 103 - روش انتزاع نظام مبتنی بر استقراء، کل نگری و تفسیر موضوعی و آزمون آن با حساب احتمالات
102 - 101 - اعمال ملاکها و مصالح در حیطۀ حکم (نه فتوا) و از سنخ تخریج مناط نه تنقیح مناط
مقدمه: مرحوم وحید بهبهانی در الفوائدالحائریه که در نقد طریقۀ اخباریان و اثبات روش اصولیان نگاشته است در فائدۀ یازدهم پیرامون تنقیح مناط و
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 52
حجیت قیاس منصوص العلة، اقسام روشهای خروج از نص را بر می شمرد در این زمینه ضمن آنکه اصولی و اخباری را در اصلِ خارج شدن از نص، یکسان و هماهنگ می بیند اقسام روشهای خروج از نص و تعدّی از آن را بر می شمارد و بسیاری از روشهای آن را تایید و تثبیت می کند و پاره ای روشها را نادرست می داند وی از جمله روشهای نادرست را چنین بر می شمارد:
1 - اتکاء مقلدانه به فتاوای فقهای سابق در فهم از نص و تعدّی از آن
2 - مبنا قرار دادن قاعده ای اثبات نشده در فهم از نص و خروج از آن
3 - اتکاء به اجماع قبل از تنقیح نوع و حجیت آن
4 - قیاس ظنی (قیاس حرام)
اما روشهای صحیح و قابل اطمینان را بدین ترتیب ذکر می کند: 1 – حکم عقل 2 - تنقیح مناط (قیاس یقینی) 3 - قیاس منصوص العلة 4 - قاعدۀ ثابت از نص 5 - قیاس اولویت 6 - قاعدۀ مسلّم نزد فقها 7 - اتحاد طریق مسئلتین 8 - تعلیق حکم بر وصف 9 - عموم المنزله 10 - عموم المشابهة 11 - عموم البدلیة ما در بحثها و فصول آینده با تقسیم بندی جدیدی به توضیح موارد ذکر شده می پردازیم حال برای ورود به بحث اصلی می گوییم:
گفتار اوّل
روشهای استکشاف مناط از طریق نص
سخن در آنجاست که در نصی از نصوص قرآن یا احادیث، به نحو مستقیم و به تصریح یا غیر مستقیم و به کنایه، علیّتِ وصفی نسبت به حکمی بیان شود – البته ارائۀ سببی برای یک حکم که در متون به وسیلۀ لام تعلیل یا لانّ یا کی یا لئلاّ یا کیلا و مانند آن بکار رود ممکن است اشاره به علت حکم باشد و یا به حکمت آن (که در صورت اخیر تسرّی حکم و خروج از نص جایز نیست)، امّا از آنجا که بحث
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 53
ما در موارد خروج از نص به واسطۀ علت است، تنها اقسام طرق کشف «مناط و علت» از طریق اخبار و آیات را بر می شماریم:
الف) تنصیص بر علت (علت منصوص)، نظیر تعلیل حرمت خمر به اسکار.
این قسم قاعدتاً به لحاظ حجیت قطع (به تبع مقطوع بودن نص) حجت است و حکم بر اساس آن قابلیّت سرایت دارد. اما برخی از علمای امامیه حتی نص بر علیت وصف برای حکم را نیز مجوّز سرایت حکم و تعمیم آن در مواردی که حاوی آن وصفِ منصوصند، ندانسته اند و در نتیجه حتّی چنین قیاس منصوص العله ای را نیز باطل دانسته اند. از جمله فاضل تونی (صاحب الوافیه) در این زمینه احتمال جزءالعله بودنِ علتِ مذکور در نص را مطرح کرده و شیخ یوسف بحرانی صاحب الحدائق نیز قیاس منصوص العلة و قیاس اولویت را مصادیقی از قیاس حرام دانسته و تفصیلی را نیز به نقل از محقق ذکر کرده که: اگر قیاسهای مذکور مفید یقین بودند، حجتند و الاّ خیر و پس از قبول کبرای مسأله، ثبات تحقق صغرای آن را امری دشوار، بلکه نزدیک به محال دانسته است. علامه شعرانی نیز ضمن تأیید این گرایش، دلیل عدم اعتماد بر علتهای ذکر شده در نصوص به عنوان علت تامّه و احتساب آنها به عنوان جزء العلة و علت ناقصه را این امر ذکر می کند که ائمه(ع) غالباً در صدد بیان کل علّت تامّه نبوده اند، بلکه گاه برای اسکات مخاطب یا اقناع سائل و در حدّ فهم او دلیل یا حکمتی از حکمتها مطرح می نموده و دلایل حکم را بدون آنکه به جنبۀ تعمیمی آن نظری داشته باشند، بیان می کرده اند.
اما در جواب می توان گفت: اگر بپذیریم که معصوم(ع) در صدد بیان علتِ حکم بوده اند، با حصول این مقدمه از مقدمات حکمت و سایر مقدمات لازمه، می توان نتیجه گرفت که عدم تقیید و عدم ذکر علتی دیگر به عنوان جزء
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 54
دیگرِ علّت یا ذکر شرطی به عنوان بخشی از علت، ظهور در علیّت تامۀ علتِ مطرح شده در حدیث و نص دارد و دخالت علل و عوامل دیگر خلاف ظاهر است و این ظاهر نیز حجت است. بنابراین علت منصوص، توانایی تعمیم و تسرّی حکم را دارد.
مرحوم وحید بهبهانی نیز در مورد اقول پیرامون حجیت قیاس منصوص العلة سه قول را (منع مطلق - حجیت مطلق - حجیت، در صورتی که دلیلی بر ردّ جزءالعله بودن در دست نباشد) بر شمرده و خود قول به حجیت مطلق آن را که قول مشهوره و معروف در کتب استدلالی دانسته، انتخاب نموده است. و دلیل آن را نیز، فهم عرف بدون هر گونه تامّلی و تردیدی دانسته است چنانکه اگر طبیب به مریض بگوید فلان غذا را نخور چون ترش است مریض از هر غذای ترش دیگری نیز پرهیز می کند
[رجوع شود به فائده یازدهم الفوائد الحائریة]
استنتاج: از راههای تغییر فتوا از این ناحیه، تغییر موضع فقیه در مسألۀ مذکور است؛ یعنی پذیرش یا عدم پذیرش جواز سرایت حکم از طریق قیاس منصوص العلة و نیز تغییر نظر فقیه از «جزءالعله دانستن» وصفِ ذکر شده به عنوان علت، به «تمام العلة» دانستن آن و نیز تغییر نظر او از حکمت دانستن یک امر به علت دانستن آن، در این زمینه کافی است تا فقیهی، فی المثل آیه شریفۀ «کیلا یکون دولة بین الاغنیاء منکم» (حشر - 7) را در مقام تعلیل و بیان تمام علت جعل حکم شرعی فئ و انفال قرار دهد. در این صورت بر اساس این علت منصوصه می تواند قیاسهای منصوص العلۀ فراوانی را در ناحیۀ وضع مالیات، تحدید مالکیت و مانند آن ترتیب دهد و البته به هنگام تنافی و تزاحم این نتایج با قواعد دیگر فقهی مثل لا ضرر و تسلیط و ... ، طبعاً می بایست به علت و ملاک هر یک از دو امر متزاحم بنگرد و اهم را بر مهم ترجیح دهد.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 55
ب) علت مستند به ظهور
در این قسم دلالت بر علت اگر چه به صراحت و به صورت نص قطعی انجام نگرفته، اما دلالت بر علیت وصفی خاص، قابل استظهار است و این ظهور نیز حجیت قطعی دارد. این قسم خود سه نوع دارد:
1 - دلالت اقتضاء: دلالت اقتضاء آن است که از دو معنی مطابقی یا التزامی که کلام متکلم متحمل آن است، معنی التزامی را بفهمیم؛ بدین قرینه که اگر این معنی مراد بود کلام به صورت غلط یا کذب در می آمد؛ مثل مفاد حدیث رفع یا امر به تیراندازی که امر به تحصیل کمان نیز هست و ... . در بحث ما نیز هر گاه به دلالت اقتضاء، علیت وصفی را برای حکم دریابیم، حجیت خواهد داشت.
2 - مفهوم موافقت (فحوای خطاب یا قیاس اولویت): این نوع از دلالت، آنجاست که سرایت حکم از موردی به مورد دیگر مستفاد از مرکب از چند لفظ (جمله یا ترکیب تقییدی) باشد و مورد دوم (مقیس) حکمی موافق - در سنخ یعنی ایجاب و سلب - با حکم موجود در منطوق دارد؛ مثل دلالت حرمت تأفیف (اهانت زبانی) بر حرمت ضرب والدین که این امر البته با وساطت کشف مناط (یعنی آزار و اذیت در مورد مزبور) در درجه ای در حکم اوّل، و در درجه ای شدیدتر در حکم دوم انجام می شود.
مرحوم آشتیانی اولویت را چنین تعریف کرده است:
اولویتی که در کلمات اصحاب در شمار قیاس آورده شده، آن است که مناط مستنبط (به نحو ظنی) در اصل (حکم اصلی) که به ظهور لفظ شارع هم مستند نیست، به طوری باشد که در فرع (حکم فرع) به نحو شدیدتر موجود باشد.
ایشان سپس قولی را مبنی بر «عدم اعتبار قیاس اولویت» (به جهت آنکه مناط حرمت قیاس محرّم و مورد نهی در شریعت در آن به طور قطعی یافت می شود)
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 56
طرح کرده، بدین استدلال که مناط در تحریم قیاس، استنباط حکم به نحو ظنی در حکم اصل و سپس الحاق حکم فرعی به آن به جهت وجود مناط ظنی در آن است؛ حال چه این مناط در فرع اقوی باشد یا اضعف یا مساوی. وی سپس ذکر می کند که حتی محقق قمی که به واسطۀ قول به انسداد باب علم به حجیت ظنون قائل شده، در حجیت قیاس اولویت اشکال کرده و شیخ نیز با نظر به قضیۀ ابان و حکم دیۀ قطع انگشتان، عمل به اولویت را در نهایت منهی عنه دانسته است.
با این همه، محقق آشتیانی خود الحاقِ اولویت به قیاس مورد نهی را مردود دانسته و دلیل آن را نیز عمل بسیاری از اصحاب به آن دانسته است . این عمل اصحاب به نحوی است که حتی بسیاری از آنها که تنها به ظنون خاصه عمل می کنند نیز (نظیر شهید ثانی و صاحب معالم و برخی متاخران) در عمل به قیاس اولویت تردیدی به خود راه نداده اند. شهید ثانی در مسألۀ ثبوت ولایت قاضی منصوب به واسطۀ شیاع، صاحب معالم در استحالۀ متنجس و بعضی متاخرین نیز در مسألۀ حجیت شهرت، از قیاس اولویت بهره جسته اند.
مرحوم وحید بهبهانی نیز در الفوائد الحائریه اجماع شیعه را بر حجیت قیاس بطریق اولی می داند اما می گوید نزاع در طریقۀ حجیت آن است و حق آنستکه این قیاس بسبب دلالت التزامی نصّ، حجیت پیدا می کند پس اگر بدین حدّ نرسید حجت نخواهد بود و اگر در برخی اخبار از عمل به آن نهی شده بهمین جهت بوده است» اما بهرحال گاه این دلالت یقینی است.
3 - مفهوم مخالفت (دلیل خطاب یا لحن خطاب): که سرایت حکم مستفاد از مرکب بوده و حکمی مخالف حکم منطوق در ناحیۀ سلب و ایجاب را در بردارد؛ مثل مفهوم شرط و غایت در آیۀ «کلوا و اشربوا حتی یتبیّن لکم الخیط الابیض»
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 57
(بقره - 187) بر عدم جواز اکل و شرب پس از فجر در ماه رمضان.
این دلیل گرچه مجوز خروج از نص در موردِ غیر مذکور است (به جهت کشف انی از ملاک و پی بردن به اینکه از دید شارع موردِ مفهوم غایت مثلاً واجد مناط حرمت و خالی از مناط جواز است)، ولی رأساً مربوط به مبحث استکشاف مناط نیست.
فقها و اصولیان غالباً این اقسام را در واقع از صغریات اصالت ظهور و تابع حجیت این دانسته و قیاس دانستن این امور را (هر چند قیاس مستنبط العله باشد) تسامح دانسته اند.
ج) علت مستنبط از نص (علت مستنبط)
مقصود استنباط علت از نص در هنگامی است که نه مورد تصریح باشد و نه از کلام استظهار شود (که حجیت طرق مختلف آن محل اختلاف است).
اهل تسنن در مباحث اصولی خود - غیر از روشهایی که خواهد آمد - روشهایی دیگر را نیز برای استکشاف علت از نص و خروج از نص به قیاس پیشنهاد کرده اند که مهمترین آنها را در اینجا بر می شماریم:
1 - طرد و عکس: واضح است که صرف بررسی و استنتاج تلازم وجودی یک وصف و یک حکم وجوداً (طرد) یا وجوداً و عدماً (طرد و عکس: دوران) با صرف نظر از تناسب ذاتی آن، برای اکتشاف علت کفایت نمی کند (غزالی نیز این روش را نپذیرفته است).
2 - شباهت: تسرّی حکم به صرف شباهت بین مقیس و مقیس علیه؛ از این راه در واقع غالباً حتی به طور ظنی نیز علت را کشف نمی توان کرد. از این رو آن را ضعیفترین اقسام قیاس دانسته و باطل اعلام نموده اند .
3 - مناسبت: که صاحب نظر به حدس خود (بدون گردآوری اوصاف
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 58
مختلف) وصف مناسبی را پیش کشیده، آن را به ظن خود علت حکم قانونی تلقی می کند. قیاس حاصل از آن را تخریج مناط (اخاله) می گویند، ولی نزد غالب اهل سنت اعتباری ندارد، چرا که فقیه دلیلی بر علت دانستن آن وصف ندارد.
4 - سبر و تقسیم: این شیوه اساس کار در قیاس مستنبط العلة نزد غالب اهل تسنن است، به این صورت که فقیه اوصاف متعددی را در زمینۀ علت حکم اساسی قیاس به معیار حساب احتمالات در نظر می گیرد، سپس آن اوصاف را به آن حکم عرضه می دارد تا دریابد تناسب ذاتی بین کدام دو وصف در مورد آن حکم احساس می شود . قیاس حاصل از آن را اصطلاحاً «تنقیح مناط» نامیده اند که خود ممکن است ظنی باشد یا قطعی.
ترتیبی که ذکر شد از نظر غزالی درجات قیاس را از ضعیفترین پایه (قیاس مبنی بر طرد) تا قویترین درجه (قیاس مبنی بر سبر و تقسیم) نشان می دهد.
مبنای شیعه در طرد و ردّ طرق مزبور واضح است، زیرا قیاس طرد و عکس (دوران) بر علت دلالت ندارد و قیاس شبه نزد خود اهل تسنن نیز بی اعتبار است و قیاس مناسبت صرفاً مستند به حدس فرد است و دلیلی شرعی بر اعتبار آن نیست و سبر و تقسیم نیز بر فرض افادۀ ظن مشمول اصل کلی «عدم حجیت ظنون» است، مگر آنکه قطع یا علم عادی تولید کند.
اما در مورد حجیت تنقیح مناط بنظر شیعه - هنگامی که مناط بدست آمده یقینی باشد - تردیدی نیست کلام مرحوم وحید بهبهانی در این زمینه چنین است:
«گاه با مدد قاعدۀ تنقیح مناط از نص خارج می شویم (حکم نص را به غیر مورد نص سرایت می دهیم): و تنقیح مناط شبیه قیاس است اما علت استنباط شده در آن یقینی است. دلیل حجیت آن هم، قاعدۀ مسلم نزد شیعه یعنی حسن و قبح عقلی از طرفی و استحالۀ تخلف معمول از علت تامّه از طرف دیگر می باشد
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 59
و تنقیح مناط نیز جز با دلیل یقینی شرعی بدست نمی آید بنابراین دلیل آن همانا اجماع و عقل است بهمین جهت فقهای ما در کتب استدلالی خود، غالباً نام «تنقیح مناط» نیاورده اند چرا که حجّت در واقع تنقیح یقینی مناط است.
[الفوائد الحائریه فائدة یازدهم]
د) اقسام طُرق استنباط علت از نص
1 - مناسبت حکم و موضوع (فهم اجتماعی از نصوص)
می دانیم ظهور لفظ در یک معنی درجۀ خاصی از دلالت کلام است که موجب می شود معنایی که به آن اشاره می کنیم از گفتار آشکار باشد و با آن هماهنگی بیشتری نسبت به هر معنای دیگری داشته باشد. ظهور لفظ یا ناشی از دلالت وضعی کلام و وضع لغت است یا ناشی از دلالت سیاقی متن. در دلالت سیاقی حدیث، فهم عمومی از لفظ، یعنی فهم عمومی زمانِ صدور، ملاک است، اما در فهم کامل و همه جانبۀ یک حدیث عنایت به این دو بُعد به تنهایی کافی نیست، بلکه توجه به بُعد دیگری از حدیث یعنی فهم اجتماعی نصوص نیز نیاز داریم. نقش این بُعد پس از پایان یافتن فهم لغوی آغاز می شود و این امر بنیادی ریشه در آگاهی مشترک و زمینۀ ذهنی و تجربۀ عمومی در زندگانی اجتماعی افراد دارد که در صحنۀ تشریع و قانونگذاری نیز جلوه نموده و فقها بدان «مناسبتهای حکم و موضوع» گویند. این مناسبتها در واقع - بنابر بیان شهید آیةالله صدر - تعبیر دیگری از ذهنیت واحد و مرتکزات تشریعی عام است که فقیه در پرتو آن حکم می کند آنچه که مناسب است که موضوع این حکم تکلیفی یا وضعی باشد کدام است؛ برای نمونه از احادیثی که دال بر تملیک آب یا هیزم یا ... به واسطۀ حیازت آنها (استخراج آب یا جمع آوری هیزم یا ... ) هستند، فقیه تشخیص می دهد که می بایست موضوع و ملاک تملک - به جهت
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 60
تناسب آن حکم با این موضوع - حیازت ثروتهای طبیعی باشد.
از این جمله است اجتهاد و فتوای کاشف اللثام (فاضل هندی) در مورد دیۀ قتل عمد، می دانیم که در این مورد به گفتۀ فقها، قاتل مخیر است بین اعطای هزار دینار یا 200 حلّّۀ یمانی یا ... ، که با توجه به ارزانتر بودن غالبی حلّه های یمانی واضح است که این تخییر چندان وجهی ندارد اما کاشف اللثام با تکیه بر عرف زمان صدور روایت و وجه تناسب حکم و موضوع و کشف ملاک در این مورد می گوید مراد حلّه پنج دیناری است که در نهایت معادل همان هزار دینار خواهد شد. بنابراین ملاک، هزار دینار طلاست و بقیّۀ موارد تخییر اشاره به معادلهای آن است.
1 - 1 - مناسبت حکم و موضوع در نظر امام خمینی(ره)
امام خمینی(قده) در مواردی متعددی با تکیه بر مناسبت حکم و موضوع، فهم اجتماعی خاصی را از نصوص و احادیث ارائه داده است؛ از جمله در مبحث ولایت فقیه در معنای حدیثی که در آن اوصاف خلفای رسول الله (ص) از لسان ایشان بیان می شود که: الذین یاتون من بعدی یروون عنی حدیثی و سنّتی ... ، در اینجا به مناسبت حکم و موضوع، مقصود حضرت را علما و آنها که قدرت فهم احادیث و علاج اخبار متعارض و تشخیص مخالف کتاب و سنت از موافق این دو را داشته باشد، دانسته اند، چرا که منصب خلافت رسول خدا(ص) با فقیهی مجتهد متناسبتر است تا با راوی حدیثی که در حدّ نسّاخ و کاتب حدیث است. همچنین در مورد مقبولۀ عمرو بن حنظله که در مورد تخاصم دو نفر از شیعیان و تعیین تکلیف آنها وارد شده است و ظاهراً در مورد لزوم رجوع آنها به فقیه و کسی است که نظر در حلال و حرام ائمه(ع) دارد؛ ایشان این مقبوله را دالّ بر جعل منصب قضاوت بلکه مطلق حکومت برای فقیه دانسته اند و این ادعّا را صحیح دانسته اند که منصب حکومت و قضاوت به جهت
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 61
اهمیت آن و به لحاظ مناسبت حکم و موضوع جز برای فقیه (نه فرد عامی) جعل نمی شود و .
2 - 1 - مناسبت حکم و موضوع در کلام شهید صدر و ...
به گفتۀ شهید صدر، مرحوم شیخ محمد جواد مغنیه از کسانی است که این بعد از اجتهاد را در اثر مشهور خویش، فقه الامام الصادق(ع) به نحو مبسوط پرورانده و از آن بهره برده است. برخی از این موارد را می توان در استنباطات وی از جمله مسألۀ عدم انحصار احتکار در اقلام مذکور در احادیث و مملّک دانستن معاملۀ معاطاتی و ... . ملاحظه نمود.
به گفتۀ شهید صدر نظر کلی شیخ مغنیه(ره) آن است که: اگر نص مربوط به عبادات بود، باید تنها آن را بر اساس لغت و لفظ فهمید، اما اگر مربوط به صحنه ای از زندگی اجتماعی از قبیل معاملات باشد، در آنجا نقش مهم اجتماعی نص مطرح می شود و به حسب مصالح یا مناسبتهای ناشی از طبیعت موضوع و تجربۀ مشترک و ذهنیت واحد انسانها، حکم تعمیم می یابد و این خود فرعی از فروع حجیت ظهور است و به همین خاطر نزد عقلا حجت است و بنابراین از سنخ قیاس باطل غیر منصوص به منصوص نیست ایشان سپس از ثمرات قاعدۀ فوق امکان استفاده عام از سوال و جوابهای خصوصی بین افراد و ائمه(ع) را در برخی روایات می دانند.
2 - الغاء فارق (خصوصیّت)
گاه از معصوم دربارۀ موردی خاص سؤال شده است یا آنکه ایشان در شرایطی واقع شده اند که سخن ایشان مربوط به فرد یا پدیدۀ خاصی از مصادیق فراوان یک موضوع کلی است؛ در این گونه موارد دو احتمال وجود دارد:
1 - حکم واقعاً مربوط به همان مورد خاص و منحصر به آن باشد.
2 - اینکه آن مورد تنها به عنوان مثال آورده شده و مقصود انحصاری نبوده،
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 62
بلکه ارادۀ معصوم، جعل قاعده ای کلی در قالب ارائه موردی خاص از آن بوده است. از مواردی که قوت فقهی فقیه آشکار می گردد، تفکیک میان این دو قسم از احادیث است. با توجه به قراین، شرایط صدور، تناسب حکم و موضوع و ... ، همچنین با نظر به سایر موارد و استقرای موارد مشابه. برای مثال اگر چه در روایات برای تطهیر چاه (وجوباً یا استحباباً) کشیدن آب از چاه با دلو ذکر شده اما علامه(ره) به لحاظ عدم مدخلیت دلو در حکم، در قواعد، بر کفایت نزح بئر با هر وسیله ای به غیر دلو به اندازۀ مقداری که در روایت ذکر شده، فتوا داده است. همچنین اگر در روایت، سخن از تنجس لباس بر اثر ملاقات و برخورد با آب متنجّس آمده، می توان با الغای خصوصیت، به تنجّس بدن نیز به واسطۀ برخورد با آن و یقین به وجود ملاک در این نوع ملاقات حکم کرد. یا اگر در قرآن کریم «احل الله البیع» آمده، با توجه به الف و لام ماخوذ در معنیِ استغراق (که اشاره به هر گونه معامله ای که در زمان نزول آیۀ قرآن به عنوان بیع مطرح کرده) می توان آنها را مورد تایید شرع دانست. این، استفاده، البته از اطلاق آیه نیز بر می آید و با الغای بیشتر از خصوصیات انواع بیع می توان آیه را به هر نوع قراردادی که بیع خوانده شود، یعنی ارکان بیع در آن موجود باشد (هر چند ظاهر آن در انزمان رواج نداشته باشد)، تسرّی داد.
1 - 2 - فرق تنقیح مناط با الغاء خصوصیت
نکته اول اینکه اگر چه که غالباً این گونه تسرّی حکم (از طریق الغای فارق) را از سنخ تنقیح مناط (قیاس مبتنی بر سبر و تقسیم) دانسته اند، اما چنانکه غزالی آورده آن دو با هم تفاوت دارند، چون در قیاس به الغای فارق، اولاً نص معینی از قانون مورد توجه قرار می گیرد، ثانیاً ذهن مجتهد متوجه فارقها می شود (نه امر جامع) و فارق غیر موثر را ملغی می کند. از این رو به نص مذکور کلیّتی می دهد که آن کلیت می تواند وضع مورد سکوت قانون را حلّ کند، به همین
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 63
جهت گفته شده که این قسم قیاس نظیر منصوص العله و به منظور استخراج قصد مقنّن است (ولی هر تعدی از نص قیاس نیست). خلاصه آنکه تنها الغا و حذف در دو مورد (قیاس به الغای فارق و تنقیح مناط به سبر و تقسیم) آنها را یکی نمی کند، چون اولاً در تنقیح مناط علل محتمل به عنوان «علت»، نفی و حذف می شوند، اما در قیاسِ به الغای فارق، خصوصیت مورد نص حذف می شود، هر چند که در محذوف احتمال علیت نرود؛ ثانیاً در تنقیح مناط احراز تناسب ذاتی میان علت و حکم قانونی ضرورت دارد، اما در مورد قیاس به الغای فارق احراز تناسب ذاتی، ضرورت ندارد.
2 - 2 - موارد تنقیح مناط از طریق الغای خصوصیت در جواهر
در فقه جواهری نیز موارد متعددی از تنقیح مناط از طریق الغای خصوصیت و پی گیری دقیق در مناط احکام مشاهده می کنیم؛ از جمله تنقیح مناط و الغای خصوصیت در موارد زیر است:
1 - 2 - 2 - حرمت حریر برای مرد در نماز و تسویۀ حکمی بین اتکا و لبس و افتراش حریر.
2 - 2 - 2 - عدم جواز نماز میت برای منافق و تسویۀ حکمی بین او و ناصب.
3 - 2 - 2 - حکم تمام خواندن نماز کثیرالسفر و تسویۀ حکمی فرد مکاری و غیر مکاری.
4 - 2 - 2 - تنقیح مناط در مورد ملاک سرایت نجاست (رطب بودن).
5 - 2 - 2 - نفی خصوصیت حکم تیمّم در سفر در خصوص مورد حدیث و حمل بر ارادۀ مثال و .
3 - تفکیک حیثیات (شم الفقاهة)
گاه حدیثی که مبنای استنباط حکم قرار گرفته، به ظاهر عام است و به حسب ظهور بدوی شامل موارد فراوانی از مصادیق مختلفِ موضوع خود
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 64
می شود - بخصوص با توجه به مبنای فقها که حکم بر طبیعی موضوع به نحو قضیۀ حقیقیه رفته است - اما دقت در قراین جانبیِ حدیث، از جمله اینکه حکم بر روی عنوانی که با موضوع مقارنت داشته، رفته است؛ یا روی خود موضوع بما هو موضوع، احیاناً به تفکیک بین عنوان و معنون، یا قید و مقید، منجر می شود و بنابراین ملاک حکم تشخیص داده شده و اگر در موردی (یعنی در وضعیتی یا زمانی خاص) آن قید و عنوان از آن موضوع سلب شد، آن حکم را نیز می توان از آن سلب کرد؛ مثلاً اگر در احادیث تحریم شطرنج عنوان و قید آلت قمار بودن را دخیل و ملاک دانستیم، طبعاً در زمانی یا مکانی که این عنوان بر آن صدق نکند، مناط حرمت وجود نخواهد داشت و حکم حرمت بر آن صدق نمی کند. همچنین اگر به ظاهر احادیث دال بر عموم حرمت فروش خون و نجاسات و مانند آن رجوع شود [ بدون عنایت به این اصل کلی که: چیزی که منفعت محلّله نداشته باشد، طبق حدیث تحف العقول، جزو مکاسب محرمه قرار می گیرد. خرید و فروش خون در این زمان می بایست حرام می بود، اما با توجه به تفکیک آن عنوان و مناط از معنون و مقیّد، حکم به جواز بیع و شرای خون یا مانند آن بلامانع است . مثال دیگر حرمت تحت الحنک است که گذشت.
از جمله موارد دیگر که با دقت در آن می توان عمومیت برخی احادیث را نفی کرد، تفکیک حیثیتهای مختلف معصومین(ع) در مقام صدور حدیث از ایشان است. معصومین(ع) گاه به عنوان مسؤول (مورد سؤال) مقصودشان، پاسخ به سائل بوده است. طبعاً با در نظر گرفتن هر یک از این جنبه ها، استنباط ما از احادیث مختلف خواهد بود، چرا که اگر فی المثل قاعدۀ لاضرر، صرفاً قاعده ای حکومتی باشد، یک حیطه از کاربرد را خواهد داشت و اگر جنبۀ صرفاً شخصی داشته باشد، حیطه ای دیگر و اگر قاعده ای عام باشد، حیطه ای وسیعتر، و نیز اگر معصوم(ع) حرمت احتکارِ اقلام خاص را به عنوان حکمی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 65
حکومتی و قضیة فی واقعة صادر کرده باشند، پی آمدهایی را خواهد داشت و اگر به عنوان حکمی عمومی و به اصطلاح از احکام اولیه دائمی باشد، تبعاتی دیگر خواهد داشت.
4 - ایماء
اگر لفظ و متن به حسب وضع بر تعلیلِ حکم دلالت نکند، امّا تعلیل، لازمۀ مدلول لفظ باشد، این گونه دلالت را ایماء و تنبیه می گویند، به نحوی که اگر کلام در مقام تعلیل و بیان علت نباشد کلامی لغو و بلافایده خواهد بود؛ مثلاً در حدیثی که در مورد حکم جواز یا صحت بیع رطب (خرما) از حضرت پیامبر(ص) سؤال شد، ایشان سوال کردند آیا هنگام خشک شدن وزنش کم می شود؟ و چون جواب مثبت شنیدند، فرمودند فلا اذاً (در این صورت صحیح نیست). این گفته به نظر غزالی از سه وجه دالّ بر تعلیل است: نخست وصف تنقیص رطب که مطرح شده و الاّ اگر دخیل نمی بود محلّی برای این کلام نبود، دوم به جهت آوردن حرف فاء و سوم آوردن اذاً .
مثال دیگر آیات و احادیثی است که به صورت شرط و جزا و یا فاء تفریع و تعقیب و تسبیب وارد شده است؛ مثل من احیاً ارضاً میتة فهی له یا السارق و السارقة فاقطعوا ایدیهما یا الزانیة و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما یا فلم تجدوا ماءاً فتیمموا ... .
ادعا این است که در این گونه موارد اگر هیچ دلیلی از آیه یا حدیث یا اجماع در کار نمی بود، از همین عبارت علیت و سببیت سرقت برای قطع دست و علیت احیا برای مالکیت و مانند آن قابل استنباط است. برای دلالت ایماء اقسام دیگری نیز ذکر کرده اند که علامه حلی نیز در نهایة الاصول آنها را مطرح کرده است، امّا هیچ یک را - فی حدنفسه - وافی به مقصود ندانسته است. ایشان می گوید صریحترین اقسام ایماء که همان آوردن فاء تعقیب است از آنجا که هم
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 66
در اسباب (بین سبب و سبب) می آید و هم در غیر آن (به نحوی که گاه حتی در بین دو امر متضاد نیز می آید مثل احسنت الیک فظلمتنی)، از این رو حجیتی ندارد و استدلال بدان صحیح نیست. غزالی نیز اگر چه به بسیاری اقسام ایماء اعتماد نکرده است و آن را همیشه و لزوماً حاکی از نشانه و علامت و علت حکم نمی داند، اما حداقل دلالت آن بر مدخلیت در حکم را می پذیرد؛ هر چند آنرا برای ترتیب قیاس کافی نمی داند.
به هر حال باید گفت آن دسته از اقسام ایماء که مولّد قطع یا ظن اطمینانی باشند، در استدلال قابل استفاده اند. چنانکه صاحب وافیه نیز بر یقین آورری برخی اقسام ایماء (نظیر استفادۀ علیت مواقعه و عدم دخالت اعرابی بودن شخص در جریمۀ کفاره برای مواقعه در ماه رمضان) و ظن آوری دستۀ دیگر (مثل آنکه عبد به مولی بگوید خورشید طلوع کرد، و مولی امر به آوردن آب بکند) تاکید کرده است.
5 - تعلیق حکم بر وصف
مشهور است که تعلیق حکم بر وصف مُشعر به علیت است و لفظِ اشعار دال بر این است که این استفاده از لفظ، از رتبۀ ظهور پایینتر است؛ اما به هر حال اگر این اشعار موجب علم عادی به علیت وصف برای حکم شد (هر چند به مدد قرائنی دیگر)، با استکشاف این علیت و ملاک می توان آن را به سایر موارد مشابه تعمیم داد؛ مثلاً در اکرم العالم یا القاتل لا یرث یا لا یقضی القاضی و هو غضبان می توان به مدخلیت علم یا قتل یا غضب در احکامی نظیر وجوب اکرام یا عدم وراثت قاتل یا حرمت قضاوت حکم کرد. برای وضوح بیشتر عبارات زیر را از کتاب دانشنامۀ حقوقی ذکر می کنیم که در ضمن دفاعی کلی را نیز از غالب روشهای استنباط علت از طریق نص دربردارد:
«پیرامون حدیث لا یقضی القاضی و هو غضبان: در حدیث است که قاضی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 67
در حال غضب نباید به قضا و دادرسی بپردازد؛ پیروان مکتب دوم (اصولیان امامیه) می گویند: اساس این دستور این است که قاضی در حال تشویش فکر و پراکندگیِ دل نباید حکم کند، خواه این تشویش فکر ناشی از غضب باشد خواه ناشی از بیماری و خستگی فکری ناشی از کار زیاد و یا ... این است «قصد مقنّن» از دستور مذکور با این استنباط درست است که از مورد نص تجاوز شده لکن از قصد مقنّن تجاوز نشده است. علت صدور دستور فوق (یعنی تشویش فکر) ... به طور صریح و قطعی از آن نص فهمیده می شود. این یک تنقیح مناط قطعی است، زیرا هر ساده دلی نیز می فهمد که غضب خصوصیتی ندارد و نمی تواند مایۀ فرق بین حالت غضب و بیماری و سایر اسباب پراکندگی فکر باشد. این استنباط اولاً نوعی استناد به نص قانون است؛ ثانیاً استناد به قصد قانونگذار است؛ ثالثاً در قانون اسلام تعریفی از قیاس نشده تا معلوم گردد شامل این نمونه هم می شود یا نه؟ رابعاً دلیلی نیست که نهی از قیاس (در قانون اسلام) شامل این مورد است؛ خامساً اکثر قریب باتفاق حقوقدانان دنیا عملاً به این نوع استنباط در تمشیت کارها نیاز دارند و کسانی که عملاً دست اندر کار قضا بوده و هستند می دانند که اگر این رویه نباشد ادارۀ امور جامعه محال خواهد بود؛ سادسا منع از تعدی از نص نشده، امّا منع از تعدّی قصد مقنّن شده است، پس مشکل در فهمیدن قلمرو قصد مقنن از عبارات قوانین است نه مسائل دیگر».
مرحوم وحید بهبهانی، در قاعدۀ یازدهم الفوائد الحائریه سه مورد دیگر را برای خروج از نص بدین ترتیب بر شمرده و منشاء حجیت هر سه را نیز فهم عرفی دانسته است:
1 - عموم منزلت: چنانکه تیمم منزلۀ طهارت با آب است.
2 - عموم شباهت: مثل اینکه وارد شده؛ فقاع (آب جو) خمر است یا اینکه
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 68
طواف بیت الحرام، نماز است که ظاهر آنستکه مراد، مشابهت در حکم بوده است.
3 - عموم بدلیت: مانند حکم فقهاء به اینکه در تیمم نیز دست راست می بایست مقدم بر دست چپ مسح شود چون تیمم بدل از وضوست.
ایشان مورد دیگر را نیز، در این زمینه، حکم عقل می داند چنانکه اگر در حدیث، ملاک تمایز حیض زنی خاص از استحاضۀ او بیان شد، به حکم یکسانی خلقت زنان آن حکم را عقلاً تعمیم می دهیم.
استنتاج: از جمله موارد تغییر حکم در ارتباط با مناط احکام اول به واسطۀ تغییر مبنای فقیه در موارد ذکر شده (از قیاس مستنبط العلة از نص) در پذیرش یا عدم پذیرش برخی از آنهاست و دوم بواسطۀ گسترده تر شدن جوانب شناخت فقیه در ارتباط با اموری که در ادراک ظرف صدور حدیث و شرایط تاریخی آن و حتی جنبه های عقلایی و نیز تعمیق فهم و دقت او و در یک کلام تشخیص ظهور ثانوی روایت است، چنانکه این امر در قالب مثالها نیز بیان شد.
خاتمه: دیدگاه امام خمینی(قده) در اقسام طرق کشف ملاک از نصوص
اقسام طرق استکشاف ملاک از نصوص را از دیدگاه امام می توان چنین تقسیم بندی کرد:
1 - کشف ملاک از ادله و نصوص؛ مثالها: ملاکِ فساد بیع، بیع ما لا یملک است (بیع، ج 2، ص 397).
2 - کشف ملاک از نصوص به اضافۀ ظهور عقلایی؛ همچون ملاکِ حرمت مجسمه ذی روح، عبادت آن است (مکاسب، ج 1 ، ص 180).
3 - کشف ملاک از نصوص به اضافۀ مناسبات مغروسه در اذهان؛ همچون ملاک ضمان و غرامت که انقطاع ید مالک از مالش است (بیع، ج 1، ص 439).
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 69
4 - کشف ملاک از نصوص به اضافۀ عرف؛ همچون ملاک عقود که همان قرارداد مومنان بر التزام است (طهارت، ج 3، ص 70).
5 - کشف ملاک از طریق الغای خصوصیت؛ همچون الغای خصوصیت از عقود زمان شارع (مجلۀ فقه اهل بیت، شمارۀ اول، ص 27).
6 - کشف ملاک از طریق وحدت طریق مسألتین؛ در غسل مرجوم (طهارت، ج 3، ص 131 و در ضمان بیع، ج 1، ص 296 و در انفال بیع، ج 3، ص 24 و ص 25 و در جمیع اقسام به مبتدئه، طهارت، ج 1، ص 352).
7 - کشف ملاک از عرف و فهم ملاک در تشخیص موضوع؛ مثال در باب مکیل و موزون (بیع، ج 3، ص 255 و ص 263 و در مناط مالیت، بیع، ج 2، ص 291 و ص 360 و ج 1، ص 352 و مناط عیب (نقص مالیت)، بیع، ج 2، ص 362).
گفتار دوّم
روشهای استکشاف مناط از غیر طریق نص
در این فصل ابتدا به ذکر طرق کشف علت برای یک حکم می پردازیم سپس طرق یا ممهدات کشف ملاک برای انتزاع یک قاعدۀ شرعی و آنگاه برای یک نظام فقهی را بیان می کنیم. در این مراحل، مجتهد علاوه بر طرق مورد استعمال در مرحلۀ قبل، به ممهداتی دیگر نیز نیازمند می شود که خود، لازمۀ پیچیدگی امر اجتهاد در هر مرحله است.
الف - روشهای کشف مناط برای حکمی شرعی
1 - عقل
پیش از این در باب مقدمات، مواردی از نقش عقل را در جریان استنباط
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 70
بررسی کردیم؛ از جمله استنباط مستقیم احکام شرعی به واسطۀ پی بردن یقینی به حسن و قبح یا مصالح و مفاسد آنها؛ و نیز نقش عقل را در مقام تطبیق، می توان نام برد که با تجزیه و تحلیل مواردی که انسان با آن روبرو می شود و کشف مصداقیّت آن برای عناوین کلی که خود به حسن و قبحشان پی برده، حکم را بر آنها جاری می گرداند. مورد دیگر نقش عقل در استنباط قصد مقنن و روح شریعت در زمینه ای خاص از مسائل فقهی یا احادیث است. همچنین است اعمال قواعد کلی، همچون تقدیم اهم بر مهم که از نقشهای عقل است و البته خود متفرغ آشنایی با موضوعات است که به گفته استاد مطهری، خود یکی از وظایف بزرگ مجتهدین است؛ چرا که «فقیه اگر با موضوعات آشنا نباشد، اهمیتها را درک نمی کند. وقتی که اهمیتها را درک نکند بسا هست که پافشاری می کند روی موضوع کوچکتر و موضوع بزرگتر را از دست می دهد».
حال با توجه به آنکه زیر بنای احکام شرعی حسن و قبح و مصالح و مفاسد است، نقش عقل در تشخیص ملاک احکام و تعیین حکم موضوعات روشن می شود در این زمینه نیز کلام استاد شهید مطهری بخوبی روشنگر است: «اسلام در اساس قانونگذاری روی عقل تکیه کرده است، یعنی عقل را به عنوان یک اصل و یک مبدأ برای قانون به رسمیت شناخته است ... ریشۀ این مطلب این است که می گویند: احکام اسلام احکامی است زمینی یعنی مربوط به مصالح بشریت در عین اینکه آسمانی است ... [و این بدان معنی است که] احکام، تابع مصالح و مفاسد واقعی است ... مصلحتها و مفسده ها به منزلۀ علل احکامند ... یعنی (احکام) بر اساس مصالح و مفاسد موجود در زندگی بشر است، به این معنی که جنبۀ مرموز و صددرصد مخفی و رمزی ندارد ... اسلام خودش بیان می کند که هر چه قانون وضع کرده ام بر اساس همین مصالحی است که یا به جسم شما مربوط است یا به روح شما به اخلاق شما به روابط اجتماعی شما یعنی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 71
یک اموری که عقل بشر هیچ به آن راه نداشته باشد نیست ... لذاست که [اگر عقل در جایی مفسدۀ فعلی را کشف کرد (مثلاً به مدد علم روز) یا به مصلحت ملزمۀ امری دست یافت] لزومی ندارد که در قرآن و سنت دلیلی داشته باشیم، اینجا حتماً شما باید بر اساسش (بر اساس تشخیص عقل) فتوا بدهید. چرا که به ما گفته اند که عقل خودش یک حجت است ... حجت باطنی اینجاست که می گویند: کل ما حکم به العقل حکم به الشرع».
از مواردی که شهید مطهری معتقد است به رغم تصریح در آیات و روایات، فقیه به موجب و مقتضای حکم عقل بدان ملتزم و معتقد می گردد، ضرورت وجود حکومت و ولایت است که ضامن اجرای قوانین و احکام اسلام در اجتماع است. عقل این امر را هم مستقلاً و هم با لحاظ سنخ کثیری از قوانین اسلام، مانند اصل امر به معروف و نهی از منکر ، قصاص اصل نفی سبیل و ... در می یابد و با درک این ملاک، حکم به ضرورت بر پایی حکومت حکم می کند.
«فقها در این گونه موارد از نظر اهمیت موضوع و از نظر آشنایی به روح اسلام که موضوعات مهم را بلاتکلیف نمی گذارد، جزم می کنند که حکم الهی در این مورد باید چنین باشد؛ مثل آنچه در مسألۀ ولایت حاکم و متفرعات آن فتوا داده اند».
یک استنتاج: با توجه به آنچه که گذشت امکان تغییر احکام به تبع تغییر زیربنا و مناطهای آنها به تشخیص عقل، روشن می شود. استاد مطهری در این مورد چنین آورده است:
«عقل در موارد زیادی می تواند در احکام دخالت کند ... عامی را تخصیص بزند ... مطلقی را مقید کند و ... مثلاً در اسلام دستوری برای استعمال دخانیات نداریم، نه دستور مثبت نه منفی؛ در اینجا اگر عقل و علم برای استعمال دخانیات ضرر مهمی کشف کردند ... مثلاً اینکه اساساً عمر آدم را کم می کند
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 72
یا ... اسلام آن را اجازه نمی دهد و به حکم عقل فتوا می دهد که حرام است ... بنابراین اگر در جایی مقتضیات زمان عوض شد به طوری که برای علم و عقل صددرصد ثابت شد که مصلحت این طور تغییر کرده [فقها] می گویند: معنایش این است که زیربنای حکم تغییر کرده، وقتی زیربنای حکم تغییر کرد خود اسلام [تغییر حکم را] اجازه می دهد. پس عقل عاملی است که مناطات احکام را ... ملاکات و علل احکام را کشف می کند و آن علل گاهی تغییر پیدا می کند. اینجا به منشأ و مبدأ تشریع اجازه داده می شود که کار خودش را انجام دهد که در واقع کار جدایی نکرده، روح اسلام را کشف می کند».
نکته: یادآوری این نکته در اینجا لازم است که در به کارگیری عقل در فقه شیعه و اهل تسنن تفاوتی مهم به چشم می خورد. از نظر شیعه، برخی از اهل تسنن - به تعبیر شهید صدر - دچار افراط گرایی در ارزش منبع عقل – یا به عبارت دقیقتر قیاس و رأی - شده اند، بدین بیان که:
«برخی از همان صدر اسلام تعبّد را فقط در حوزه های محدودی چون عبادات و امور غیبی می دانستند و به امکان اجتهاد در مقابل نص در مواردی که مصالح (به نظر آنها) اقتضا کند، معتقد بودند و گروهی حتی در زمان پیغمبر میان قرآن و احادیث نبوی فرق می گذاشتند و پیامبر را به عنوان مجتهدی که به عنوان رهبر مسلمین مسائلی را طرح می کند که می توان در مقام مشورت با او اظهار مخالفت نمود، تلقی می کردند؛ چرا که فهم پیامبر را فهم بشری و غیر معصومانه تلقی می کردند».
از خصوصیات این طرز اجتهاد و افراط گرایی و ارزش دادن به عقل حتی در حیطه های تمثیل منطقی (قیاس فقهی) استحسان و استصلاح است. خلاصه آنکه بین اجتهاد در برابر نص و اجتهاد بر اساس نص تفاوت بسیار است. میزان این تقسیم به حسب میزان تعبد مجتهد ارزیابی می شود. بنابراین عقل در شیعه از
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 73
مصادر استنباط حکم شرعی است، امّا با ضوابطی خاص و نیز بر اساس نص نه در برابر نص و استخراجی از منابع دینی انجام می دهد نه استخراجی ناشی از ترجیحات ظنی و اِعمال نظر شخصی.
2 - بناء عقلاء و عرف
«و الاسلام فی هذه الامور السیاسیة لم یأت بشئٍ مخالفٍ لما عند العقلاء الاّ ما فیه المفسدة.» (امام خمینی(قده) بیع، ج 3، ص 12).
از آنجا که دو مبحث سیرۀ عقلا و عرف تا حدّی با یکدیگر متفاوتند و گاه با هم و به عنوان دو مترادف به کار می روند ، تفکیک آن دو در ابتدای این بحث لازم به نظر می رسد.
عرف در اصطلاح عبارت است از قول، فعل یا ترک فعلی که در تمامی زمانها و مکانها یا برخی از آنها در میان مردم استقرار یافته و بدان عمل کنند؛ حال اگر به افعال بشر و اندیشه ها و اقوال او دقت کنیم خواهیم دید منشاء افعال مورد نظر عرف یا عقلا یکی از این امور است:
یک عواطف (مانند حمایت از حیوانات).
دو خلقیات (مانند تحسین شجاعت).
سه عادات (مثل لباس خاص هر قوم).
چهار مصلحت اندیشی (مثل حُسن ایجاد امنیت عمومی و قبح سرقت).
پنج ارتکازّیات و فطریات (مثل جواز یا لزوم عمل به قطع یا علم عادی).
نکتۀ قابل توجه اینکه، اصطلاحاً سیرۀ عقلا اخص از عرف است و آن گونه اعمال و رفتار مستقر در زمانها و مکانهای متفاوت است که منشائی از سنخ چهارم یا پنجم داشته باشد، اما عرف شامل موارد دیگری نیز می شود که ممکن است تنها از عادت مردم یا پسند جامعه ناشی شود (نه از جنبۀ عقلایی یا مصلحت اندیشی ایشان) که البته در هر دو زمینه شارع می تواند از عرف یا بنا
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 74
به برخی مبانی از سیرۀ عقلا ردع و نهی به عمل آورد. از اولی به جهت آنکه ممکن است رفتار آنها از یکی از عوامل - غیر از مصلحت اندیشی یا فطریات – و فی المثل از هوسهای آنان یا عواطف و عادات و پسندشان ناشی شده باشد - و از دومی (سیرۀ عقلا) بدین جهت که در مصلحت اندیشی دچار اشتباه شده یا به جای اهم، مهم را برگزیده اند و در نتیجه مصلحت اهمی فوت شود. البته عرف به معنای وسیع خود شامل عرف عام و بنای عقلا نیز می شود، همچنانکه شامل عرف و عادت خاص در زمان یا مکانی ویژه نیز هست (که مراد از عرف در اینجا همین معنی دوم است).
سیر بحث چنین است که پس از شناخت حیطه های بنای عقلا و عرف و اشاره به نقش و اهمیت آن در فقه شیعه و اهل سنت و ذکر مبانی حجیت بنای عقلا و اختلاف پی آمدهای آنها، نحوۀ استفاده از آن را در استکشاف مناط از نصوص به طریق انّی (انتزاع مناط مجهول) و نیز انشای حکم با اعمال اجتهاد را با توجه به مصالح (که زیر بنای احکام عقلاست) به طریق لمّی (تعمیم مناط معلوم) بازنموده و در نهایت امکان تغییر احکام از ناحیۀ سیرۀ عقلا و عرف را مبیّن سازیم.
1 - 2 - اهمیت بناء عقلا و عرف در فقه و اصول
اهمیت سیرۀ عقلا و عرف در فقه و اصول را می توان از نحوۀ کاربرد آن در این دو علم و استفاده هایی که از آن به عمل می آید، باز شناخت. این کاربردها عبارتند از:
1 - 1 - 2 - سیره ای که موضوع حکم شرعی را منقّح می سازد: یا به نحو تعیین خود موضوع حکم و حدود آن، مثل تعیین حدود نفقه، یا به نحو دخالت در شناخت و کشف موضوع حکم؛ مثل اشتراط ضمنی معاملات به عدم غبن و ضرر و جعل خیار در این مورد. به گفتۀ شهید آیةالله صدر این دو نوع از سیرۀ
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 75
عقلا و عرف نیازی به دلیل ندارند، چون ثبوتاً یا اثباتاً، تعیین و تنقیح موضوع حکم شرعی را به عهده دارند.
2 - 1 - 2 - تبیین ظهور دلیل (مربوط به فهم نص) از آنجا که به کار گرفتن مناسبات عرفی و مرتکزات اجتماعی مربوط به فهم نص در این قسم سیره دخالت دارد، این گونه مرتکزات عرفی و عقلایی در تکوین ظهور دخیلند و از قبیل قراین لبّی به شمار می روند و سعه یا ضیق ظهور را تعیین می کنند.
این قسم نیز پس از اثبات حجیت ظهور، نیازمند دلیل خاصی نیست، اما باید همزمانی این سیره با زمان صدور نص و در ظرف آن ثابت شود.
3 - 1 - 2 - استدلال بر وجود کبرای حکم شرعی: سیرۀ منقح حکم یا کاشف از حکم؛ که این قسم هم در فقه به کار می رود و هم در اصول؛ یعنی به استناد این قسم از سیره هم حکم شرعی واقعی و جزئی در زمینه ای خاص، (مثل مالکیت کسی که اموال غیر منقول و ثروتهای طبیعی را حیازت می کند) اثبات می شود (در فقه) و هم حکم شرعی ظاهری و کلی مثل حجیت ظهور الفاظ یا قول ثقه (در اصول فقه) اثبات می گردد . در این قسم نیازمند امضای شارع یا لااقل سکوت و تقریر او هستیم و برای این مطلب، اثبات دو امر لازم است: یکی، اثبات همزمانی آن سیره با عصر معصوم، و دیگری کشف موضع موافق معصوم یا حداقل احراز سکوت ایشان. بعداً به دو مبنای مهم در این زمینه که می تواند پایه ای برای بحث از مناط احکام باشد، خواهیم پرداخت.
قبل از پرداختن به بحث ملاک و امکان کشف آن از طریق بنای عقلا حداقل سه سؤال مهم در این بحث نیازمند پاسخ است:
اوّل: آیا تایید و امضای شارع (به هر نحو که احراز شود) نسبت به موارد و مصادیق سیرۀ عقلا به نحو «قضیۀ خارجیه» (فقط مربوط به همان موردی که تحقق خارجی دارد) انجام شده یا به نحو «قضیۀ حقیقیه» ؟ به عبارت دیگر آیا
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 76
می توان ادعای امضا و تایید شارع نسبت به کلیت سیرۀ عقلا در هر عصر و هر زمانی را نمود (مگر آنچه که خلافش شرعاً اثبات شود)؟ و اصولاً آیا بنای عقلا کاشفیت از حکم شرع دارد یا خود موضوعیت دارد؟
دوّم: آیا تایید و امضای شارع - چه به نحو قضیّۀ خارجیه باشد یا قضیّۀ حقیقیه - می تواند بر ملاک و اصل مرتکزی نیز که در ورای عمل عقلا واقع است (جدا از رفتار و سیرۀ عملی ایشان) تعلق بگیرد؟
سوم: آیا برای حجیت سیرۀ عقلا، امضای شارع و اثبات عدم ردع او (هر چند با سکوت یا تقریر یا راه دیگر اثبات شود) لازم است یا آنکه صرف عدم ثبوت ردع کافی است؟
2 - 2 - کیفیت امضای شارع در مورد بناء عقلا و عرف
پاسخ سؤال او از این جهت مهم است که اگر سیرۀ عقلایی به نحو قضیۀ حقیقیه اثبات شود، این امر شامل عصر ما و همۀ بناهای عقلایی متاخر که بعداً پدید آمده اند (هر چند در زمان شارع بروز نیافته اند) نیز خواهد شد، چرا که در هر مصداقی از مصادیق بنای عقلا، مثلاً در باب معاملات یا جزا یا حدود و ... غرض اصلی شارع تایید بنای عقلا بوده و خصوصیت موضوعی آن موردنظر شارع نبوده است و بنابراین با حدوث سیره های جدید و یا تغییرات ظواهر و شیوه ها یا حتی اهداف و اغراض عقلا، حکم شرعی نیز تغییر می کند.
پاسخ سوال دوم از آن جهت اهمیت دارد که بر فرض قبول اینکه سیرۀ عقلایی به نحو قضیۀ خارجیه اثبات شود یا آنکه صرفاً کاشفیت نسبت به حکم شرع داشته باشد، باز هم اگر متعلق تایید و امضای شارع را ملاک و جوهر سیره و رفتار یا مرتکزات ذهنی عقلا (در ورای سیرۀ رفتاری آنها) بدانیم، در این صورت باز هم خواهیم توانست در صورت حفظ جوهر رفتار عقلایی یعنی غایت، مناط و انگیز، آن (هر چند با تغییر در شیوه، شکل و صورت ظاهری
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 77
اجرای آن در زمانها و مکانهای متفاوت) همان حکم را بر آن مصادیق جدید تطبیق و حمل کنیم.
امّا دربارۀ پاسخ سؤال نخست، جوابی که در ابتدا صحیح به نظر می رسد، آن است که: آنچه که از سکوت شارع اثبات می شود، سکوت وی در مورد رفتاری از رفتارهای عقلا و حکمی از احکام ایشان نه در مورد سایر اعمال آنها و نه بر «مطلقِ عمل عقلا» به علاوه سکوت شارع را تنها می توان به نحو قضیۀ خارجیه در نظر گرفت (نه قضیۀ حقیقیه تا از اطلاق آن استفاده شود)، چرا که در اینجا لفظی در کار نیست، بلکه دلیل تقریر و سکوت بر فرض اثباتِ آن دلیلی لبّی خواهد بود که تنها در مقدار متیقّن (سیرۀ موجود در زمان معصومین - ع - ) در حدّ همان مدلول قضیه خارجیه حجت خواهد بود. ولی به نظر می رسد پاسخ اساسیتر و دقیق سوال، مبتنی بر انتخاب مبنایی کلامی در زمینۀ حسن و قبح افعال و نیز تفاوت نهادن دلیل عقلا و دلیل عقل و نیز منشاء و مبنای دلیل سیرۀ عقلا و حجیت آن است. بدین شرح که در مورد دخالت بنای عقلا و مبنای حجیت آن توسط شارع دو نظر اساسی وجود دارد:
2 - 2 - مبانی حجیت بنای عقلاء
1 - 3 - 2 - کاشفیت (طریقیت). بدین معنی که یکی از مجاری وصول به سنت معصومین(ع) به نحو تقریر بنای عقلاست؛ نظیر اجماع. به همین جهت بنای عقلا دلیلی در کنار دیگر ادله نیست و حجیت آن محتاج پیوستن مقدمۀ دیگری (اثبات عدم ردع شارع) است و از این روست که باید سیرۀ عقلا در منظر شارع باشد .
2 - 3 - 2 - موضوعیت: با این توضیح که: اولاً منشاء سیرۀ عقلا، عقل عقلاست عقلی که طبق حسن و قبح حکم می کند و مصالح نگر است؛ نه حیثیّت بشر بودنِ عقلا بنابراین حجیت عقل به منزلۀ واسطۀ عروض حجیت بنای
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 78
عقلاست. بنابراین می توان اعتبار دلیل عقل را با دلیل عقلا یکسان لحاظ کرد؛ یعنی نوعی حجیت ذاتی که دایر مدار قطع است. ثانیاً انگیزه و مناط حکم عقلا «حفظ مصالح عمومی» (حفظ نظام) و پرهیز از اختلال آن است و شارع که خود در رأس عقلاست، احکام خود را بر پایۀ همین مهم جعل کرده است. به هر حال با پذیرش این مبنا اولاً امضای کلی شارع بر همۀ بناهای عقلایی قرار گرفته و مایۀ صحت بناهای متاخر نیز در هر عصر و زمانی می گردد؛ ثانیاً صرف عدم ردع (یا عدم وصول ردع) در حجیت بنای عقلا کافی است .
علامه طباطبایی از پیروان این مکتب، اصولاً بنای عقلا را نظیر عقل حجت بالذات و غیر قابل ردع دانسته اند و طبعا نیازی به رضایت و امضای شارع نیز برای آن نمی بینند (بعداً این مبنا را توضیح خواهیم داد).
بنابر مسلک موضوعیت آنچه شارع امضا کرده و هر گونه نظام اقتصادی - سیاسی و اجتماعی یا حتی حق خاص (نظیر حق التالیف) که عقلا بر طبق مصالح خود، ابداع کرده اند (البته به شرط رعایت اهداف کلی شریعت و خطوط و اجزائی که در برخی زمینه ها ترسیم شده است؛ نظیر نفی ربا، نفی توهین به ادیان و ترویج ضلالت، احترام و ارزش انسان و نفی سلطه جویی و ... ) بی توجه به خصوصیّات معاملات و حقوق و نظامهای زمان صدر اسلام، می توانند اسلامی باشند؛ یعنی مورد تایید اسلام نه ابداعی و تاسیس شده توسط اسلام.
ممکن است بر این مبنا اشکال شود که بنابراین شارع دیگر به هیچ وجه نمی تواند ردعی بر سیرۀ عقلا داشته باشد چرا که حجیت سیره را به حجیت دلیل عقلی باز گرداندید و پشتوانۀ آن را قطعیت دلیل عقلی دانستید، امّا جواب این اشکال بنا به یک مبنا آن است که ردع و نهی شارع در این موارد ممکن است، ولی کاشف از انتفاء موضوع است، یعنی غیر عقلایی بودن آنچه که عقلاء
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 79
پنداشته اند؛ چرا که عقلا و عقلشان را معصوم نمی دانیم، بلکه محدود و خطاپذیر می دانیم و عقل ایشان در برآورد مصالح نیز علم بی نهایت نیست.
و بنابر مبنای دیگر پاسخ آنست که بنای عقلا در کبریات تحقق می یابد که ردع شارع نسبت به آن به تقریری که گذشت، امکان ندارد و اگر ردعی صورت پذیرفته در صغریات بوده است.
به هر حال جواب سوال اول (و نیز سوال دوم) مبتنی بر این بحث مقدماتی است.
اما پیرامون سوال دوم (امکان یا عدم امکان تقریر مرکوزات ذهنی عقلا) باید گفت، برخی با توسل به این مبنا که سیرۀ عقلا در حکمِ قضیۀ خارجیه است، اظهار داشته اند که امضای شارع تنها همان شیوه و شکل ظاهری متداول در زمان معصوم و محیط جامعۀ ایشان را در بر می گیرد. فی المثل قاعدۀ حیازت (مََن حازَ مَلَک) تنها ناظر به حیازت و استخراج آب یا ماهی گیری یا پرورش باغ میوه و استخراج معدن و مانند آن است.
اما در مقابل عده ای دیگر، از جمله شهید آیة ا ... صدر معتقدند بنای عقلا نه تنها در سطح عمل خارجی مورد تایید قرار می گیرد، بلکه در سطح علت و مناط آن عمل و رفتار نیز امتداد می یابد. ایشان می گوید: «حق آن است که عدم ردع به معنی امضای آن ملاک عقلایی است که مبنای عمل خارجی بوده نه صرفاً امضای عمل خارجی زیرا معصوم دارای مقام تشریع و الغاء احکام و تصحیح اعمال نادرست است و این به حسب «ظهور حالی» دلالت دارد بر آنکه معصوم دقیقاً ناظر به همۀ ملاکات تشریعی - اثباتاً و نفیاً - است و سکوت او ظهور در امضای ملاک موجود در سیرۀ عقلایی است» .
به نظر می رسد حق همین است و این گونه استفاده ها از قراین مقامیه و عقلیه محفوفه به تقریر سیرۀ عقلا ناشی می شود.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 80
بنابراین تقریر معصوم(ع) در این جهت تقریر آن مرتکز عقلایی و اصل ملاک عقلاست که فی المثل در ورای صور مختلف حیازت در زمان شارع و به جهت تایید همان ملاک است که امروزه نیز بر اخذ الکتریسیته از آب و مانند آن نیز صدق می کند، چرا که آن ملاک کلی عبارت است از مالکیت بر ثروتهای طبیعی – یا ثمرۀ آنها – به جهت استخراج مالی با ارزش از آن یا انجام کاری با ارزش بر روی آن .
4 - 2 - دیدگاه امام خمینی (قدس سره) در مورد بناء عقلاء
امام خمینی(ره) اولاً در مواضع متعددی به مبتنی بودن بنائات و اعتبارات عقلائیه بر مصالح و دوام نظام معیشت و تمدن عقلا اشاره داشته اند؛ از جمله در مکاسب محرمه خود آورده اند:
«لا ریب ان اعتبار الملکیة و ... لدی العقلاء لیس جزافاً و عبثاً بل للاعتبارات العقلائیة ... و مصالح نظامیة و نحوه» . و در کتاب بیع آورده اند: «ان اعتبارات العقلا: انما هی اغرض و احتیاجات و مصالح بحسب التمدن و التعیش ... و لیس لها حقائق واقعیة غیبیة مخفیة عن نظرهم فجعل الخیار مثلاً للمتعاقدین حکم شرعی ثابت لها لبعض المصالح و الحکم کالارفاق لهما حال اجتماعهما» .
پیداست از آنجا که منشاء حکم عقلا را مصالح و مفاسدی (که آنها را در قوام و بقای اجتماع یاری می کند) دانسته اند و نیز از آنجا که شارع را به طور کلی - مگر در مواردی خاص که فسادی لازم آید - در این ناحیه متحدالمسلک با عقلا قلمداد کرده اند و مصالح و مفاسد و ملاکهای احکام عقلا را نیز اموری قابل درک و استنباط یافته اند، هم بر امضای شارع نسبت به این بنائات تاکید داشته اند - جز در همان مواردِ نادر - و هم به امکان کشف ملاک احکام از این طریق، قائل شده اند.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 81
در مورد حجیت سیره های متأخر و جدید مبتنی بر ملاک عقلاییِ امضا شده، متن زیر که از تقریرات دروس امام - قدس سره - است، بخوبی روشنگر بحث است:
«ادعای انحصار این گونه عمومات (مثل لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) در معاملات متداول در زمان وحی و تشریع، تحمیلی نادرست است. چنین نگرش متحجرانه و برداشت جمودگرایانه نسبت به این الفاظ عام و شامل، از ساحت مقدس شریعت سمحه و سهله بدور است. گمان نمی کنم به ذهن احدی که آشنای به زبان عرف باشد و فارغ از وسوسه ها، چنین مطلبی خطور کند که آیۀ شریفۀ: اوفوا بالعقود که در مقام قانونگذاری پایدار، تا قیامت نازل شده در تنگنای عقدها و معامله های متداول آن زمان، محدود باشد. پیامد جمودی از این گونه دور شدن از روال فقه، بلکه از فهم اصل دین است و باید از آن به خدا پناه ببریم چنین جمودی بی کم و کاست بسان جمود حنابله نسبت به بسیاری از ظواهر دین است» .
به نظر می رسد با توجه به بحثی که صورت گرفت راه برای مقصد اصلی یعنی اکتشاف ملاک از طریق بنای عقلا هموار شده باشد؛ بخصوص که واضح شد بنای عقلا از دو طریق در مبحث ملاک، یاورِ فقه است: شبه انّی و شبه لمّی.
5 - 2 - کاربرد بنای عقلاء در کشف ملاک
1 - 5 - 2 - طریق شبه انّی (از طریق نص). با این توضیح که با نظر به نصّ از سویی و توجه به سیرۀ عقلا و ملاک این سیره در مورد محتوای نص از سوی دیگر، فقیه به مناط نصّ و حکم که در واقع در جهت تایید و تقریر سیرۀ عقلا صادر شده، توجه می کند و بر اساس آن مناط مرکوز در سیرۀ عقلا جوازی برای تعمیم حکم می یابد. برای مثال با دقت در آیه احلّ الله البیع و عمومات مویّد معاملات و مقررّ نسبت به عقود و عهودی که در بین مردم جاری است از سویی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 82
و توجه به ملاک مرکوز در سیرۀ عقلا یعنی محور بودن نقش اراده و تراضی در الزام آوری معاملات و صحت عقود از سوی دیگر، همچنین توجه به وضع کلی جامعه و بازار عقلا - اعم از زمان نزول آیات و صدور روایات - فقیه می تواند نقش لفظ را در صحت بیع به عنوان ملاک الزام آوری و صحت نفی کرده و معاطات را به همان اندازه الزام آور بداند که بیع همراه با صیغه یعنی هر دو را مشمول آیۀ اوفوا بالعقود و حدیث المومنون عند شروطهم و امثال ذلک تلقی نماید بحث امام خمینی (قده) دراین زمینه نمونه ای از اکتشاف ملاک از نصوص با عنایت به سیرۀ عقلا و مقصد شارع است. ایشان در کتابِ بیع خود چنین آورده اند:
«تدل علی صحتها السیرة المستمسرة العقلائیة من لدن تحقق التمدن و الاحتیاج الی المبادلات الی زماننا بل الظاهر ان البیع المعاطاة اقدم زماناً و واسع نطاقاً من البیع بالصیغة ... » «بر صحت معاطات، سیرۀ مستمر عقلا از ابتدای تحقق تمدن و نیاز به معاملات تا زمان ما دلالت می کند بلکه ظاهراً بیع معاطاتی از نظر زمان مقدم تر و از نظر حیطۀ بکارگیری گسترده تر از بیع با صیغه و لفظ بوده است ... و در واقع انشاء لفظ در ایجاد معاملات، بندرت اتفاق می افتد، هر چند قبل از معامله، طرفین، گفتگوهای معمولی در مورد آن انجام می دهند و این در عصر نبوت نیز متعارف بوده و پس از آن زمان نیز ادامه یافته و اگر نزد شارع معامله ای نادرست و غیر الزامی و بدون افادۀ ملکیت می بود با وجودی که بنای عقلا بر آن است حتما بر شارع لازم بود که بیانی برای ردع و منع از این سیره بیاورد» .
مرحوم مغنیه نیز در این زمینه کلامی راهگشا دارد و چنین اظهار می دارد که: «صحیحترین قول از چهار قول مشهور در معاطات آن است که معاطات مفید ملکیت لازمه است» سپس از مدافعان این نظریه، شیخ مفید و نیز
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 83
سید کاظم طباطبایی، صاحب العروه را یاد کرده و از بین دلایل مرحوم سید چند دلیل را به تلخیص بیان می کند که یکی استناد به سیرۀ عقلا در همۀ زمانها و معاملۀ معاطات یکسان ایشان نسبت به بیع بدون لفظ و بیع همراه با لفظ است و نیز اینکه مسألۀ معاطات بلاشک به دخالت صیغۀ لفظی در انعقاد بیع یا عدم دخالت آن باز می گردد. سپس ذکر می کند که احتیاج باین دخالت نیازمند دلیل است و عدم دلیل در مثل چنین مسأله ای را دلیل بر عدم می داند و بالاخره مهمترین دلیل را این می داند که بر معاطات اسم بیع صدق می کند و جوهر و روح بیع در آن وجود دارد و از این رو مشمول عمومات احلّ الله البیع و اوفوا بالعقود قرار می گیرد . ایشان سپس مطلبی را ذکر می کند که مفاد آن چنین است: جوهر و ملاک بیع تراضیِ طرفین است؛ البته با این شرط که همراه با مبرزی خاص اعم از قول یا فعل یا غیر آن باشد. بنابراین لفظ و صیغه تنها به عنوان یکی از انواع مبرزات اراده مطرح است و نه بیشتر. ایشان آنگاه حدیث انما یحرّم الکلام و یحلل الکلام را نیز در پرتو آن استنباط، چنین تفسیر می کند که تراضی و نیت به تنهایی برای انجام معاملات کافی نیست و احتیاج به مبرزی دارد و لفظ در این میان وسیله ای از بین وسایل است نه غایت و امری اصیل.
2 - 5 - 2 - طریق شبه لمّی (از سیرۀ عقلا بدون مدد نص). یعنی در جایی که نصّی خاص نرسیده، تا از آن مناطی برای مسائل مستحدثه یا موارد مجهول خود استنباط کنیم (در منطقة الفراغ فقهی) فقیه می تواند با توجه به اهداف کلی شریعت و بالحاظ سیرۀ عقلا در این زمینه که از حیث عقلائیتش مبتنی بر مصالح است، در نهایت علاوه بر عقلایی، عقلی نیز می شود، در آن حیطه انشای حکم کند و با توجه به ملاکهای اساسی معتبر در احکام شرع بدان دست یازد. تفصیل این مورد در ادامه همین گفتار خواهد آمد.
3 - 5 - 2 - بر بنای عقلاء در مورد امور کلی و احکام کبروی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 84
اساس مبنای علامۀ طباطبایی، بنای عقلا خود موضوعیت داشته و همانند عقل و قطع عقلی حجیتی بالذات دارد و قابل ردع شارع نیز نیست (بخلاف عرف). توضیح مطلب آنکه: از نظرگاه ایشان بنای عقلا - بما هم عقلاء - در مورد امور کلی و احکام کبروی منعقد می شود؛ مثل عمل به ظاهر الفاظ و جایز بودن عقود و بیع. نه در مورد صغرویات یک اصل کلی که ممکنست محل اختلاف ایشان باشد؛ مثل اختلاف در ظهور فلان صیغه در فلان معنی یا اختلاف در صحت بیع منابذه یا معاملۀ ربوی. سرّ مطلب نیز این است که بنای عقلا مستند به فطرت ایشان است و به همین جهت نیز بمانند حکم عقل قابل نهی و ردع نیست. این بنائات در عین حال برخاسته از ضرورت زندگی اجتماعی بشر است، به نحوی که مخالفت با آنها به منزلۀ مخالفت با مقتضیات زندگی اجتماعی است .
4 - 5 - 2 - لزوم بکارگیری دقت زیاد در فهم بنای عقلاء
نکتۀ مهم در این بحث لزوم به کارگیری دقت فراوان توسط فقیه در فهم بنائات عقلائیه و کشف ملاک، انگیزه و غایت آنها و نیز تشخیص بستر صدور روایات است.
فقیه در این زمینه نباید با تعجیل، حکم عقلی یا عقلایی را که بدواً به نظرش می رسد، به شارع نسبت دهد و حکم مقابل را غیر عقلی یا غیر عقلایی قلمداد کند؛ و از آنجا که حکم عقلی و عقلایی می بایست در غایتِ وضوح باشد، طبعاً هنگامی می تواند حکمی قطعی صادر کند و آن را به شارع دهد که احتمال خلاف را منتفی بداند. در این زمینه مثالی ذکر می کنیم و بدون آنکه میان یکی از دو قول مطرح شده، قصد داوری داشته باشیم، اثر اختلاف مبنای فلسفی – کلامی و نیز اختلاف در فهم بنای عقلا را در ناحیۀ کشف ملاک از سیره و نصوص، ملاحظه می کنیم:
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 85
در باب ضمان عاقله و اینکه در روایات آمده که دیۀ قتل توسط مجنون یا کودک یا قتل خطا (نه عمد یا شبه عمد) بر عهدۀ عاقله (نزدیکان) قاتل است و مشاعاً بین آنها قسمت می شود، اقوالی وجود دارد که از جمله قونی است با این مفاد که این حکم مخصوص نظامات خاص زندگی قبیله ای آن زمان و مربوط به جزیرةالعرب بوده است و شارع نیز با نظر امضا بدان نگریسته است؛ امّا از آنجا که این امضا بر مناطی عقلایی پیوسته و دائمی و عمومی مبتنی نیست و با تطور زندگی به شهرنشینی و عوض شدن برخی ارزشها، این حکم اعتبار ندارد؛ چرا که امروزه عقلا این مطلب را امری غیر منطقی و غیر محمود می دانند که فردی متحمل وزر فرد دیگر و کیفر گناه او گردد.
این قول با تکیه بر ظروف و شرایط خاص زمان صدور روایت - که نوعی پیمان درون قبیله ای در هر قبیله حاکم بوده - و نیز تکیه بر سیرۀ عقلا در صدد توضیح علت عدم امکان اجرای این حکم در بستر امروزین جامعه است. قائل به این قول، در این زمینه ضمن اشاره به تأسیسی نبودن این حکم در اسلام چنین آورده است:
«اسلام یک حکم عقلایی زمان جاهلیت را که همۀ عقلاء آن را نیکو می پندارند را امضا و تقریر فرموده است وجه عقلایی این مسأله این است که به اعتبار پیمان و قرارداد - که قهراً یک نوع ضمان قراردادی به حساب می آید – این حکم ثابت است و ما تابع موضوع آن هستیم خلاصه آنکه این امر تابع عرف جامعه ای می شود که در آن قبیله و عشیره سکونت دارند و از پیمان و قراردادی تبعیت می کنند که بین خود منعقد نموده اند» .
در برابر، قول دیگری است که این حکم را نه تنها عقلایی می داند بلکه مبتنی بر فلسفۀ جمع گرایانۀ عمیقی از نظرگاه اسلام ارزیابی می کند که تلخیص آن بدین قرار است که: اولاً از دید اسلام و قرآن، جامعه خود شخصیتی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 86
حقیقی دارد و بین افراد ربطی واقعی و تکوینی برقرار است. ثانیاً، این امر منجر به تحقق جنبه ای اجتماعی در هر فرد می شود. ثالثاً، این شخصیت اجتماعی است که بر قوا و خواص فردی سیطره دارد. رابعاً، بسیاری از تشریعات اسلام بر شالودۀ اجتماع نهاده شده است؛ مثل قصاص، جهاد، ... و «دیه بر عاقله» نیز چنین است. بنابراین عاقله (بستگان قاتل) به عنوان هویّت اجتماعی شان در نظام تشریع کلی متحمل وزر خود هستند (که آن رفتار را بر کودک یا مجنون یا ... تحمیل کرده است) نه وزر فرد دیگر.
6 - 2 - تفاوت عرفی شدن (سکولاریسم) با تکیه بر بنای عقلا و عرف
ممکن است این سؤال پیش آید که آیا این بحث به سپردن همه چیز به دست عرف و سکولاریزه کردن حقوق و جامعه، منتهی نمی شود؟
در جواب باید گفت: اگر بر طبق مبنای مشهور که برای سیرۀ عقلا کاشفیت قائلند، سخن بگوییم اما در عین حال به امکان انتزاع ملاک عقلایی و اثبات آن با سیرۀ عقلا قائل شویم، این نوع به کارگیری ملاک عقلایی و استفاده از آن کاشف از رضای شارع بوده و نظیر امضای احکام رایج اجتماع و تمدن زمان پیامبر(ص) توسط ایشان است. اگر بر طبق مبنای آنها (نظیر مرحوم اصفهانی کمپانی و علامه طباطبایی و ... ) که برای سیرۀ عقلا موضوعیت قائلند، سخن بگوییم، نیز از آنجا که سیرۀ عقلا نزد ایشان همچون دلیل عقل از ادله و منابع احکام است، طبعاً تصویب و به کارگیری نظر عقلا در حیطه های معاملات و سیاسات عملی شرعی تلقی خواهد شد.
بله بنا به جمود بر شکل ظاهری عمل عرفی زمان خود معصوم و عدم جواز تعمیم و سریان آن، سیره های متاخّر قابل اعتماد و استناد نخواهند بود و این تعمیم به منزلۀ سپردن کار شرع به دست عرف خواهد بود.
به بیان دیگر، اگر مقصود از عرفی یا سکولاریزه شدن، «تفکیک امر قدسی
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 87
از غیر قدسی» است که غیر قدسی و غیر دینی کردن قوانین نیز مرحله ای از آن است، در این صورت استناد به بنای عقلا به لحاظ موضوعیتش در شرع یا کاشفیتش از شرع در صدد چنین تفکیکی نیست.
و اگر مقصود انحصار دین به زندگی خصوصی و سپردن کار قیصر به قیصر و کار مسیح به مسیح باشد، تا آنجا که نگارنده مطلع است نظر هیچ کدام از قائلان به دخالت سیرۀ عقلا در قوانین چنین نبوده، بلکه به نقیض این گونه قضایا حکم کرده اند (همچون حکم به اتحاد و سیاست و دیانت). پی گیری بیشتر این بحث را در مصالح مرسله باید انجام داد.
آفتی که به نحوی دامنگیرِ برخی (بخصوص از اهل سنت) شده و ایشان را به جای اسلامی کردن جامعه و عرفیات آن، به سوی عرفی کردن و مطابق مد روز در آوردن اسلام توسط حیله های شرعی همانند حلال کردن صورتهایی از ربا و یا بی حجابی و مانند آن بر طبق اوضاع زمانه و به جهت رسوخ آداب غریبان کشانیده است ، همانا «تسلیم در برابر واقعیت» است.
شهید آیةالله صدر ضمن تفکیک دو امر یعنی «واقع بینی» و «تسلیم به واقعیت شدن» همگان را از این خطر بر حذر می دارد و می گوید: «(برخی) به جای فضیلت واقع بینی و عالم به زمان بودن که از امتیازات یک فقیه و اسلامشناس است، به عارضۀ «تسلیم به واقعیت موجود» و تن در دادن به آن مبتلا شده اند ... به جای اینکه بیندیشند چگونه می شود واقع را بر اساس «نصوص» تغییر داد، تلاش کردند دین را تابع واقعیتها سازند؛ مانند برخی متفکران اسلامی که تسلیم واقعیتها شده اند ... بر اساس این بینش دلیل حرمت ربا و سود را تأویل برده و به این موضع رسیده اند که اسلام سود چند برابر را حرام دانسته (آنجا که از مرز معقول بگذرد) و گرنه سودهای متعارف را جایز دانسته است.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 88
یک استنتاج: می توان گفت بیشترین سهم از تغییر احکام به واسطۀ تغییر زمان و مکان در ناحیۀ عرف و سیرۀ عقلا امکان پذیر است و آن هم از سه ناحیه: 1 - از آن جهت که بنای سیرۀ عقلا بر مصالح است و ممکن است مصالحِ امور و موضوعات تفاوت کند. 2 - از آن جهت که سیرۀ عقلا و عرف در تنقیح موضوع دخالت دارند و طبعاً تشخیص تغییرات آن نیز به عهدۀ آنهاست. 3 – عقلا در جریان پیشرفت زمان ظواهر و صورتها و اشکال عمل خود را تغییر می دهند و طبعاً صورتی که قبلاً مستلزم عنوان حرام بوده، الان ممکن است ملازم عنوان حلال باشد؛ به عبارت دیگر تکیۀ عقلا بیشتر بر ملاکهاست تا بر صورتها (چنانچه در مثال حلیّت شطرنج و فروش خون مشاهده می شود).
ب) روشهای استکشاف مناط برای قاعده ای کلّی
برای اکتشاف قاعده ای کلی در شرع چند راه وجود دارد:
اوّل: استفاده از نص آیات، احادیث معصومین(ع)، عقل یا ... ؛ نظیر اثبات قاعدۀ نفی سبیل از آیۀ لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً و اثبات قاعدۀ لاضرر از حدیث شریف و اثبات قاعدۀ نفی حرج از طریق عقل و اثبات قاعدۀ صحت از طریق بنای عقلا.
دوّم: کشف مناطی که در احکام عدیده ای ملحوظ و مُجر است و طبعاً موجِد قاعده ای کلی خواهد شد. حال بحث در راههای کشف چنین ملاکی است. این راهها علاوه بر روشهای مذکور در بخش قبل (یعنی عقل و بنای عقلا در کشف مناط یک حکم شرعی) عبارت است از:
1 - استقراء. 2 - وحدت طریق مسألتین. 3 - انتزاع روح نص: قصد مقنن با شمّ الفقاهه که به ترتیب به شرح آنها می پردازیم.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 89
استقراء
در اصول فقه شیعه برای نخستین بار شهید آیةا ... صدر در کتاب «المعالم الجدیده» به طرح منظم، منطفی و مدوّن استقراء پرداخت و برای آن مدخلی ویژه در عداد سایر عناوین اصولی قرار داد و سپس در جلد دوم از حلقات اصولِ خود از استقراء به عنوان یکی از دو راه عقلی برای استکشاف مناط احکام یاد کرد و آن را مورد ارزیابی قرار داد. اینک با استفاده از بیان ایشان این بحث را پی می گیریم. ایشان پس از تعریف دلیل استقرایی به دلیلی که بر مبنای قراین ناقص بوده و قوّت خود را از اجتماع این قراین به دست آورد، تواتر را نیز از اقسام آن بر شمرده اند؛ چرا که در آن افزایش مخبرین که به منزلۀ قرینه اند، موجب افزایش اطمینان فرد نسبت به خبر آنان می شود تا به درجۀ علم برسد. ایشان سپس مبنای استقراء و دلیل استقرایی را حساب احتمالات می داند و افزایش درجۀ صدق و قوت احتمال خبر بر اثر اجتماع قراین را بر اساس قوانین احتمال توضیح می دهد و نقش دلیل استقرایی در احکام را در دو زمینه برآورد می کند که یکی استقرای مستقیم است و دیگری غیرمستقیم.
استقرای مستقیم (استقرای در احکام) که به بحث ما مربوط است عبارت است از اینکه «موارد فراوانی از احکام شرعی را بررسی کرده و آنها را در جهت گیری و ملاک واحدی مشترک می یابیم و بنابراین قاعده ای کلی در شریعت اسلامی را از این طریق کشف می کنیم» مثالی که ایشان برای این نحو استقراء ذکر کرده، استفادۀ صاحب حدائق در احکام مختلف برای استنتاج «ملاک معذوریت بودن جهل» (قاعدۀ معذوریت جاهل) در شرع است. بدین صورت که ایشان از حالات جزئی مختلفی که در ابوابی نظیر صلاة، صوم، نکاح حدود و ... یافته به آن قاعدۀ کلی رسیده است. پس با اینکه هر حالتی از حالات جزئی به تنهایی قرینه ای ناقص است، اما با تجمع آنها، در ضمیر فقیه
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 90
احتمال قاعدۀ عام افزایش یافته و مورد وثوق او می گردد . مثال دیگر استقرایی است که شهید صدر خود در ارتباط با قاعده ای از قواعد اقتصاد اسلامی بدین مضمون آورده است: «کار و عمل در ثروتهای طبیعی اساس و سبب مالکیت آنهاست» که این را از استقرای احکامی نظیر موجبیت احیای زمین بر مالکیت آن و نیز سببیت کار در احیای معادن برای مالکیت آنها و نیز علیت سعی در کندن چاه و به دست آوردن آب نسبت به مالکیت آن و مانند اینها، استحصال کرده است .
از این امر دانسته می شود که استقراء، حجت بالعرض است؛ مانند شهرت و اجماع و فی حد نفسه حجت نیست. اما آیا تنها در صورت یقین آوری حجت است یا آنکه اگر مفید ظن اطمینانی شد نیز حجیت دارد؟ شهید آیةا ... صدر در حلقۀ دوم از حلقات اصول، طی بحثی ظن اطمینانی را نیز مانند قطع حجت دانسته است؛ بدین بیان که از بین وسایل احراز وجدانی اگر بخواهیم درجۀ وثوق دلیل عقلی را بررسی کنیم، به سه درجه بر خواهیم خورد 1 - قطع که حجت بالذات است. 2 - ظن که مطلق آن حجیتی ندارد. 3 - ظن اطمینانی که این قسم را اگر به منزلۀ قطع بدانیم (دارای حجت ذاتی عقلی تنجیزی و تعذیری)، مشکلی در میان نخواهد بود و گرنه برای حجیت آن محتاج دلیل خواهیم بود و در این صورت دلیل ما سیرۀ عقلایی است که قطعاً با تقریر معصوم امضا شده است، چرا که همواره سیرۀ عقلا چنین بوده که با ظن اطمینانی معاملۀ قطع می کرده اند .
اعمال این روش علاوه بر داشتن خبرویت و احاطۀ به ابواب مختلف فقهی، محتاج دید کل نگر به فقه و شریعت است.
در میان حقوقدانان اسلامی، دکتر جعفری لنگرودی بحثی مستوفا دربارۀ استقراء، مطرح کرده است. وی ضمن تقسیم استقراء به تام و ناقص،
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 91
ناقص بودن استقراء را بدین معنی نمی داند که از تولید علم عادی عاجز باشد، بلکه با دخیل دانستن عاملی به نام «جهش جبری ذهن» که عاملی نفسانی در فرد استقراءکننده است، تولید قطع و علم عادی را بر اثر استقراء ممکن دانسته و در این زمینه به نظریۀ «ظاهر مأمون» (ظاهری که انسان را تا سر حدّ امنیت و آسودگی خاطر فکری جلو ببرد و علم عادی به همراه داشته باشد) رسیده است. وی در نتیجه، سرایت دادن حکم مشترک نمونه های جستجو شده را به دیگر مصادیق، حجت دانسته است . ایشان بسیاری از احکام را از جمله اینکه «عقود و ایقاعات بدون قصد صورت نمی بندند» و نیز قواعد فقهی را دستاورد استقرائات مخفی می داند؛ البته غالب استقرائات را «استقرائات در دست اقدام» نامیده است.
ایشان دو نوع استقراء را از هم تمییز می دهد:1 - استقراء حکمی، برای اثبات یک حکم حقوقی (فقهی)، مانند اصل عدم تبرّع. 2 - استقراء موضوعی، مانند استخراج ماهیت و عناصر شماری آن مربوط به یک بیع یا موضوعی دیگر، و در نهایت فواید دیگری را نیز برای برخی انواع استقراء (که آنها را استقرای آلی نامیده) ذکر کرده است که به جهت ارتباط آن با بحث ملاک خلاصه ای از آن را ذکر می کنیم:
1 - نفی نظریه ای خاص: اگر با یک استقراء ناقص یا در دست اقدام نتوان حکمی را اثبات کرد، اما می توان نظریات رقیب را نفی نمود؛ برای نمونه یکی از ثمرات استقرای ایشان دریافتن اسناد معتبر در نظام قضایی اسلام ردّ نظریه عدم اعتبار اسناد (لا اعتبار بالقرطاس) است که با یافتن 76 مورد سندی که در اسلام به آنها تمسک شده، صورت پذیرفته است. 2 - بر شمردن عناصر اصلی یک مفهوم (حقوقی - فقهی - اجتماعی) در فرهنگ اسلام مثل حکومت اسلامی. 3 - اثبات اصالت سیستم حقوقی اسلام و ابداعات و ابتکارات آن نسبت به حقوق
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 92
رم، تلمود و ... .
در همین کتاب در ارتباط با موارد مختلف «تبعیت» در احکام فقهی و امکان انتزاع یک قاعدۀ کلی در آن مورد چنین آمده است. «این بحث در کتب حقوق و فقه در نهایت پراکندگی است ... با اینکه می توانست به صورت یک قاعدۀ فقهی فعال از تدوین آبرومندی برخوردار باشد» .
هر دو نوع استقراء (اصالی و آلی) را می توان در جهت کشف ملاک احکام نیز به کار گرفت، امّا در این ضمن باید بدقت فرق میان استقراء و تنقیح مناط (قیاس مستنبط العله) را در نظر داشت، چون: «استقراء نیز (گرچه) یکی از طرق تعدی از نص است [چنانکه برخی فقها با استقراء به اصل استصحاب رسیده اند]، اما در قیاس، کشف علت و جامع می شود، ولی استقراء احیاناً خود به خود انسان را به نتیجۀ کلی می رساند (هر چند منافاتی ندارد که ابتدا انسان را به ملاک برساند). قیاس مستنبط العله (به جز تنقیح مناط قطعی) مفید ظن است، ولی استقراء می تواند مفید اطمینان باشد؛ به علاوه استقراء مقصود مقنن را از تعداد زیادی از نصوص در سطحی وسیعتر از موارد آن نصوص به دست می دهد (در سطح یک قاعده) و در واقع (در حقوق اسلام) در قلمرو سنت است حال آنکه در مورد قیاس یک نص و یک مورد سکوت برای قیاس کردن کفایت می کند.
2 - وحدت طریق مسألتین
گاهی از نصوص یا احکام شرعی دانسته می شود که شارع دو موضوع فقهی را به یک چشم نگاه می کند، در این صورت می گویند طریق آن دو مسأله، یکی است و حکم یکی دربارۀ دیگری نیز صدق می کند . برای توضیح مطلب طرح این نکته لازم است که قانونگذار هنگام جعل قانون، گاه بین دو موضوع ترتب برقرار می کند، به نحوی که حکم یکی (به عنوان اصل) بر دیگری منطبق
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 93
می شود (با اشارۀ خود شارع و قانونگذار)؛ از جملۀ این نوع جعل را می توان تابعیت و بدلیت و عموم منزلت دانست [چنانکه در تابعیت لوازم عرفی بیع و ثمن نسبت به خود مبیع و مثمن و نیز بدلیت ثمن نسبت به مثمن و نیز الحاق حکمی مطلقۀ رجعیه در حکم زوجۀ غیر مطلقه مشاهده می کنیم]. و گاه قانونگذار میان دو موضوع ترتب برقرار نمی کند، بلکه هر دو را در عرض هم می نهد، چنانکه سرقت مال از گور در عرض سرقت مال از حرز دیگر می داند که در نتیجه در حدّ نصاب هم یک حکم را خواهند داشت، یا مثلاً در قانون شخص حقوقی در عرض شخص حقیقی دانسته شده است و اینها مثالهایی برای وحدت طریق مسألتین است .
در متن و شرح لمعه در مورد وجوب سوگند همراه با بینه، در شهادت بر میت و طفل و مجنون، چنین آمده است که تنها در مورد میّت نص و اتفاق وجود دارد، اما حکم در مورد غایب و طفل و مجنون مبنی بر مشارکت ایشان در «علت» مورد اشاره در نص است و علت و مناط حکم میّت نیز همان عبارت «انه لا لسان له للجواب» است و چون اگر میت حاضر می بود، شاید قول بینه را رد می کرد؛ بنابراین بر مدعی لازم است که سوگند به جا آورد و این تعمیم و استنباط مناط از باب اتحاد طریق دو مسأله است، نه از باب قیاس.
مثالی از قانون: به موجب ماده و هم قانون مدنی، قراردادهای خصوصی که مخالف صریح قانون نباشند، نافذ هستند و مأخذ و سبب وضع این ماده آزادی ارادۀ افراد در روابط بین خودشان است. این مناط در ایقاعات نیز وجود دارد. بنابراین می توان گفت هر ایقاعی نیز که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است و .
3) شمّ الفقاهه: انتزاع روح نص و قانون و مذاق شریعت
در آوردن این سه عنوان، تحت عنوان واحد به دلیل نزدیکی و تلازم و
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 94
به هم پیچیدگی این سه در یکدیگر است و اصل آن به تشخیص بالذات از بالعرض و اصیل از فرعی و هدف از وسیله و باطن از ظاهر احکام باز می گردد. البته این کار آسانی نیست، بلکه به احاطه ای تام به کلیت اسلام بخصوص ابواب فقه و هوشی سرشار و - به فرمودۀ صاحب جواهر - نفسی عاری از هوی و نیز زاهد نسبت به دنیا نیازمند است. حقوقدانان نیز روح قانون را اصل نظرهای علمی که پایۀ یک یا چند مادۀ قانون باشد (و به عبارت صحیحتر انگیزه ها و مصالحی که قانونگذار را ملزم به جعل قانون می نماید) دانسته اند و بر دشواری راهیابی به آن حتی در حیطه های قانون وضعی و قراردادهای بشر تاکید کرده اند. اما این دشواری چه در زمینۀ قانون وضعی و چه در زمینۀ شریعت به معنای استحاله و امتناع نیست و دلیل آن نیز وقوع این امر توسط بزرگانی از فقهاست؛ از جمله مرحوم کاشف الغطا بیانی در نحوۀ علم به مراد شارع (در مقدمۀ بیست و نهم کشف الغطاء) دارد، بدین مضمون که: مراد شارع را از احکامش یا به تصریح خود وی می توان دریافت، یا از تتبع اقوال و افعال او، به قیاس اولویت، یا به تنقیح مناط و نیز قیاس منصوص العلة. ایشان سپس راهی دیگر را بدین بیان مطرح می کنند:
«و کذا ما ینقدح فی ذهن المجتهد من تتبع الادلة بالانبعاث عن الذوق السلیم و الادراک المستقیم بحیث یکون مفهوماً له من مجموع الادلة فان ذلک من جملة النصوص فانّ للعقل علی نحو الحسّ ذوقاً و لمساً و سمعاً و شماً و نطقاً من حیث لا یصل الی الحواس فاعتبار المناطیق و المفاهیم و التعریفیات و التلویحات و الرموز و ... مع عدم ضعف الظن من مقولة واحدة اذ لیس مدار الحجیة الاعلی التفاهم المعتبر عرفاً» :
«راه دیگری برای پی بردن به مقصد شارع، چیزی است که در ذهن مجتهد از تتبع ادله و با وساطت ذوق تسلیم او و درک صحیحش نقش می بندد، بگونه ای
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 95
که می توان گفت از مجموع ادله (نه تک تک آنها) استنتاج شده، چرا که همین نیز از جملۀ نصوص است، چون عقل نظیر حسّ برای خود ذوق و زبان و گوش و شم و نطقی دارد که حواس را به حیطۀ آن دسترسی نیست. بنابراین اعتبار منطوقها و مفهومها و به اشاره و تلویح سخن گفتن، هنگامی که با ظن قوی توأم باشد، یکسان است، چرا که حجیت دائر مدار تفاهم عرفی است (که هم با منطوق دریافت می شود، هم با مفهوم و هم با دید کلی به مجموع ادله و انتزاع روح نص و فهم مقصد شارع)». به هر حال اینکه فقیهی، انداختن سهم امام زمان (عج) در زمان غیبت را به دریا، خلاف ذوق فقهی دانسته و فقیهی دیگر مقبولۀ عمربن حنظله را از قضاوت به افتاء یا حتی به ولایت و حکومت تسریه و تعمیم دهد، یا آنکه قاعدۀ لاضرر را مربوط به حکومت و فقه حکومتی و ناظر به رعایت مصالح جامعه دانسته ؛ همچنین اینکه مجتهدی تصدّی زنان در باب مرجعیت و افتاء را خلاف مذاق شریعت یافته است و عالمی دیگر استعمال قرعه در شبهات حکمیه را خلاف مذهب قلمداد می کند و فقیهی اعمال مرجحاتی استحسانی نظیر ثروت و شهرنشین بودن و حرّ بودن یا مسافر نبودن و ... به جای قرعه را در باب فقه مستلزم تحقق «فقه جدید» دانسته و عالمی دیگر اصل «غیر محدود و غیر مشروع بودن مالکیت» را با روح عدل اسلامی منافی می بیند و یا اسلام شناسی، مالکیت بر ابزار بزرگ تولید را به جهت توابع آن در مالکیت خلاف اسلام می داند و فقیهی دیگر تعزیرات را تنها به جهت تهویل (ارعاب برای جلوگیری از ارتکاب جرایم) محسوب داشته و دیگری آنها را جزو اختیارات حاکم دانسته، نه احکامی صددرصد ثابت .
همچنین اینکه فقیهی انحصار سبق و رمایه در اسب و تیر و کمان را برنمی تابد (به لحاظ هدف که تقویت بنیه دفاعی است) و دیگری انحصار
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 96
احتکار را در اقلام چند گانۀ محدود نفی و سوّمی انحصار زکات را در موارد نهگانه طرد می کند.و اینکه فقیهی دیۀ قتل را امری واحد دانسته و خصال سه گانۀ آن را حاکی از ارزشی واحد قلمداد نماید؛ همچنین اینکه مجتهدی ملاک صحت قضاوت را، علم قاضی دانسته و بینات را به طور کلی به منزلۀ وسیله و آلت اثبات حق و نه به عنوان امری انحصاری در این باب نداند؛ و بالاخره اینکه فقیهی همۀ حیله های شرعی برای توجیه ربا یا فرار از آن را محکوم به حرمت کند (هر چند با ظاهری اسلامی باشد)، همه و همه نشان دهندۀ آن است که فقها در عمل علاوه بر روشهای معمول استنباطی، نگاهی به روح اسلام و مناطات و ملاکات قوانین نیز دارند و شمّ فقهی خود را دستمایۀ رسیدن به قصد شارع و مذاق شریعت و روح نص و ملاکات احکام قرار می دهند.
اما آنچه مهم است سعی در ضابطه مند کردن این روش است که گرچه مشکل است، اما بسی گرانقدر و پرثمر خواهد بود.
یکی از راههای دستیابی به این مطلب، گشایش بحثی پیرامون فلسفه احکام و مناطات به دست آمدۀ آنهاست در هر باب از ابواب فقهی و نیز قواعد به دست آمده در پیرامون موضوعات و احکام خاص آن باب فقهی و سعی در پیشنهاد - ارائه یا تنظیم – این قواعد به مدد استقراء یا سایر روشهای استنباط و بالاخره سعی در ارائه نظریۀ فقهی پیرامون مسائل کلی یک باب فقهی (مثل نظریة العقد یا نظریة الاراده یا نظریة الضمان) است.
استاد مطهری ضمن آنکه اصل اجتهاد را کوشش عقلانی و عقلایی (علاوه بر آموختن و کاربرد علوم مقدماتی) برای تطبیق اصول کلی و با عنایت به شرایط اجتماعی زمانها و مکانها می داند، به کارگیری صحیح قواعد حاکمه و احکام ثانویه موجود در متن شریعت را در یک طرف و انتزاع قواعد کلی و استفاده از نها را از جانب دیگر مایۀ انعطاف اسلام در تطبیق با زمان و دستمایۀ قوت آن در
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 97
ادارۀ جامعه و راهبری اهل هر عصر و زمان دانسته و در مورد قواعد مزبور چنین آورده است: «در بدنۀ شریعت پیچ و لولاهایی تعبیه شده است که آن را ماندگار، معقول و قابل انعطاف ساخته است (قواعدی مانند اصل نفی ضرر نفی عسر و حرج تقدیم اهم بر مهم و اختیارات حاکم ... ) و بالاخره توجه به اصل اجتهاد از جمله راههایی است که از طریق آن می توان ضرر و حَرَج ناشی از اعمال اصول ثابت را که احیاناً متوجه فرد و جامعه می شود، دفع کرد.»
همچنین در مورد وسعت امکانات جهت استفاده از منابع شریعت در به کارگیری قواعد دیگر چنین بیان می دارد: «اصل عدالت اجتماعی با همۀ اهمیت آن در فقه ما مورد غفلت واقع شده است و در حالی که از آیاتی چون «و بالوالدین احساناً» و «اوفوا بالعقود» عموماتی از فقه به دست آمده است، ولی با این همه تاکیدی که در قرآن کریم بر روی مسألۀ عدالت اجتماعی دارد، مع هذا یک قاعده و اصل عام در فقه از آن استنباط نشده و این مطلب سبب رکود تفکر اجتماعی فقهای ما گردیده است» . ایشان در جایی دیگر ضمن برشمردن اهمیت پی گیری اصل عدل در اصول و فروع گفته اند:
«اگر راهی که عدلیه باز کردند، تعقیب می شد و به مبانی حقوق اسلامی توجه می شد بسیاری از آیات مثل آیات مذکور (خلق لکم ما فی الارض جمعیاً و والارض وضعها للانام) که فعلاً از آیات احکام شمرده نمی شوند، جزء آیات احکام می شدند ... انکار اصل عدل و تاثیر این انکار کم و بیش در افکار مانع شد که فلسفۀ اجتماعی اسلام رشد کند و بر مبنای عقلی و عملی قرار بگیرد و راهنمای فقه قرار بگیرد ... فقهی به وجود آمد غیر متناسب با سایر اصول اسلام و بدون اصول و مبانی فلسفۀ اجتماعی اگر حریّت و آزادی فکر باقی بود و موضوع تفوّق اصحاب سنت بر اهل عدل پیش نمی آمد و بر شیعه هم مصیبت اخباری گری نرسیده بود، ما حالا فلسفۀ اجتماعی مدوّنی داشتیم و فقه ما بر این
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 98
اصل بنا شده بود و حالا دچار تضادها و بن بستهای کنونی نبودیم» .
گونه ای دیگر از کاربرد شمّ الفقاهه در انتزاع قواعد کلی را در کتاب «منطق حقوق» می بینیم که ضمن طرح ادلۀ عقلی و نقلی بر اصل «مساوات» و عدم تبعیض، برخی نتایج حاصل از آن را چنین بر شمرده است:
1 - 3 - نفی توجیه مصونیت حقوقی عده ای خاص.
2 - 3 - اصل معاملۀ متقابل در روابط دولتها.
3 - 3 - صحت شروط دولت کاملة الوداد.
4 - 3 - حذف دادگاههای اختصاصی.
5 - 3 - نفی تبعیض سیاسی.
6 - 3 - اینکه خط القعر در رودخانه ها و وسط قلل جبال ملاک مرزبندی کشوری است.
7 - 3 - مردود بودن تبعیض و اعطای امتیاز به اتباع کشور یا بیگانه ها.
نویسنده همچنین بحثی را تحت عنوان «زاویه دید جدید» گشوده است که می توان آن را از متفرعات شم الفقاهه دانست. زوایه دید جدید که منشاء آن می تواند استقراء یا مفاهیم ناهموار فقهی، یا در آغاز صرفاً حدسی فقیهانه باشد، از خاصیت توجیه کنندگی قوی برخوردار است و گاه با ارائه یک نظریه خاص از زوایۀ دید جدید بسیاری از مشکلات ابوابی از فقه برطرف می شود.
یک استنتاج: از راههای بروز تحول در فقه و احکام برخی پدیده ها، تبدّل مصداقیت آنها برای یکی از قواعد کلی است؛ چون دیدیم که قواعد کلی و عناوین ثانوی در اسلام، نقش کنترل و تعدیل را ایفا نموده و به حسب شرایط مختلف فرد یا عمل او یا روابط فردی و اجتماعی او را نظر به ملاک قاعده های مزبور، از تحت قاعده ای خارج کرده و مشمول قاعده ای دیگر می کنند . بعلاوه که با اکتشاف قاعده ای جدید - حاصل از استقراء یا شم فقهی فقیه یا
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 99
پیدا کردن زوایه دید جدید به مسأله ای - مثل قاعدۀ عدالت یا قاعدۀ نفی تکاثر، طبعاً می بایست منتظر تغییر در پاره ای فتاوا و گاه در نظام و هندسۀ حکمی فقیه (در امور غیر عبادی) باشیم.
ج) روشهای استکشاف نظام و مناط آن
1 - پیشینۀ بحث: اکتشاف یک نظریۀ کلی برای بخشی از احکام و قواعد فقهی اسلام و استنباط یک نظام کلّی در ورای (به عبارت دیگر محیط بر) احکام شرعی مربوط به باب یا ابوابی متقارب از فقه، سابقه ای طولانی در فقه شیعه ندارد. ذهن فقهای ما - به تعبیر شهید آیةا ... صدر - با فقهی فردگرا و نیز جزء نگر مأنوس بوده و به فقه جمعی و کل نگر و نظام وار التفاتی نداشته است. فقه اهل سنت به جهت درگیری طولانی آنها با مشکلات حکومت و مسائل جامعه و اصطکاک یا نظامهای حقوقی رقیب در خارج از جامعۀ اسلامی، چندین دهه پیشتر بدین نتیجه رسید که برای ارائۀ یک مجموعۀ فقهی و قانونی راهگشا، نیز طرح مباحث تطبیقی بین قانون وضعی و شریعت می بایست به تدوین و انتزاع نظامهای مختلف حقوقی در عرصه های اقتصادی، جزایی و سیاسی دست یازد .
در فقه امامیه تنها در سی یا چهل سال اخیر اهمیت این بحث تا حدّی واضح شده و دلیل این امر نیز دو جهت بوده است: یک - تحدّی نظامهای مختلف سیاسی؛ اقتصادی و حقوقی؛ مثلاً تحدّی نظامهای سوسیالیسم و کاپیتالیسم با نظام اقتصاد دینی یا تحدّی نظامهای لیبرالی با حکومت اسلامی و مانند آن. دو - تحقق حکومت اسلامی در این مدت که طبعاً می بایست جوابگوی مشکلات انسان معاصر در عرصه های مختلف باشد.
در این میان مساعی مختلف امام خمینی (قدس سره)، شهید آیة الله صدر و
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 100
استاد شهید مطهری در فقه شیعه حائز اهمیت است. امام خمینی(ره) با طرح نظام سیاسی اسلام در قالب ولایت فقیه (پیش از پیروزی انقلاب) و طرح فقه حکومتی و مصلحت نظام (پس از انقلاب) و شهید مطهری با طرح مباحث «اسلام و مقتضیات زمان» و بررسی ویژگیهای اجتهاد به عنوان نیروی محرک اسلام در پاسخگویی به این مقتضیات و شهید صدر با طرح مباحث روش شناسانه اصولی و مدوّن در ارائۀ نحوۀ انتزاع نظام در فقه اسلامی و به کارگیری عملی آن در کشف و استخراج نظام اقتصادی اسلام، مهمترین سهم را در شکل گیری این مرحله از فقه شیعه داشته اند. از آنجا که از میان بزرگانی که ذکرشان رفت، تنها شهید آیةا. . صدر به ارائۀ روشمند نحوۀ اکتشاف نظام پرداخته است و از این جهت در مسیر بحث ما - یعنی نحوۀ اکتشاف ملاک برای یک نظام فقهی - قرار دارد. در اینجا اجمالی از شیوۀ ایشان را در این زمینه عرضه می داریم:
2 - تعریف نظام
نظام چیست؟ نظام از دید شهید صدر عبارت است از ایجاد روشی برای تنظیم زندگی اجتماعی (در حیطۀ اقتصادی، سیاسی، تربیتی و ... ) بر مبنایی خاص؛ مثلاً نظام اقتصادی ایجاد طریقی است برای تنظیم حیات اقتصادی جامعه بر طبق عدالت. پس نظام اهداف و ارزشها و خطوط کلی جنبه ای از ابعاد زندگی بشر را تأمین می کند. به نظر شهید صدر علاوه بر ادّلۀ بیرونی (نظیر ادلۀ وجوه نیاز بشر به دین و ارسال رسل) ادلۀ درون دینی نظیر احادیثی که دال بر شمول دین بر همۀ آنچه که مردم بدان نیاز دارند (حتی ارش خراش پوست و ... ) و مانند آن نیز این امر را تایید می کنند، چرا که طبعاً نیاز بشر به ثمرات زندگی جمعی و دانستن شیوۀ تنظیم آن عمیقتر و حیاتی تر است ایشان نظام دارای احکام اسلام را چیزی فراتر از صرف ارائه اهداف کلی و ارزشهای اخلاقی نظام می داند،
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 101
چرا که اسلام بسیاری خطوط کلی و مرزهای لازم برای تکوین و اجرای یک نظام را نیز ارائه می کند؛ از جمله در ناحیۀ نظام اقتصادی اسلام که ایشان برخی قواعد و اصول کلی نظام اقتصادی را بر می شمارد .
می توان گفت اهتمام اصلی شهید صدر شروع مرحله ای جدید در فقه شیعه یعنی مرحلۀ فقه نظریه و نظام و گذر از حالت پراکندگی در مفاهیم و احکام و رسیدن به ترکیبی ارگانیک برای رسیدن به نظریات اساسی است و طبعاً اجتهاد در سطح فقه نظریات، عملیات پیچیده تری را می طلبد که شخصیت فقیه و مکتشف نظام با آن گره می خورد.
3 - روش کشف نظام
در این روش از طرفی با منطق استقراء و حساب احتمالات (به عنوان پشتوانۀ حجیت) سرو کار داریم و از طرف دیگر با مسألۀ شیوۀ فهم و شناخت اسلام و ارکان و مفاهیم آن (اسلام شناسی که امری بالاتر از شمّ الفقاهه است). ایشان در بُعد استقراء مواد گردآوری شده برای استقراء را اعم از نصوص و متون و احکام فقهی در تالیفات فقها در نظر می گیرد.
بنابراین دو گام اساسی برای تکوین نظریه در وهلۀ نخست شامل گردآوری، گزینش و تعیین نصوص، همراه با دو نحوه نگرش جزءنگرانه و کل نگرانه به آنها می شود. بدین ترتیب نصوص در ارتباط با نظریه ای که بعداً در ذهن فقیه نقش می بندد، به سه دسته تقسیم می شوند:
اوّل: نصوص صریح در موافقت.
دوّم: نصوص صریح در عدم موافقت.
سوّم: نصوص غیر صریح (در موافقت یا عدم آن). در این قسم اخیر فهم نص و کشف مضنون آن نیازمند اجتهادی دقیق طاقت فرساست.
در وهلۀ دوم، شامل ترکیب موارد و تحلیل آنها و نظر کل نگرانه برای
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 102
انتزاع «ساختار اساسی» [به تعبیر شهید صدر صورة علویة] از خلال کل نصوص و احکام و نیز مرکّب از آنها و سپس اکتشاف قواعد کلی بر مبنای آن «ساختار اساسی» است. نکتۀ مهم در این بخش این است که از آنجا که در فقه نظریه و نظام در وهلۀ اول پذیرفته ایم، اسلام دین کامل و دارای نظامهای گوناگون است و نظام پردازی را نیز در ضمن اجتهاد و فقاهت توصیه کرده است، بعلاوه چون شیوۀ اکتشاف استقرایی مبتنی بر حساب احتمالات است، فتاوای یک فقیه خاص، تنها ارزش آماری داشته و تنها با نگاه تایید یا عدم تایید نسبت به نظریۀ کلی پیشنهادی بدان نگریسته می شود. بنابراین می بینیم که یک یا چند فتوای مخالف (در فقه احکام)، در فقه نظریات - که از ساحت استنباطی والاتری برخوردار است - مادام که قدرت تشکیل قوت احتمال برای نظریۀ رقیب یا تضعیف نظریه پیشنهادی را نداشته باشد، اثری منفی در اجتهاد نظریه و نظام مورد نظر ندارد. بنابراین شیوۀ کلی اکتشاف نظریه عبارت است از لحاظ یک نظریۀ پیشنهادی (پس از استقرای نصوص و احکام) و نظر به مویدات این نظریه و نیز نظریات رقیب و در آخر محاسبۀ عینی میزان توفیق هر یک بر اساس حساب احتمالات و تعیین درجۀ یقین یا ظن اطمینانی حاصل برای یکی از نظریات. حجیت این نظام از طریق استدلال عقلی تامین می شود، چرا که فقیه در این روش بر اصل استقراء تکیه کرده است و چون اصول استنباط استقرای مضبوط و روشمند است، دخالت عنصر گزینش و عناصر درونی به حداقل می رسد.
اما این تمام مطلب نیست، بلکه یک رکن اصلی و اساسی در جهت ساخت و تکوین نظریه مطلوب - به تعبیر شهید صدر - جمع بین اصالت و معاصرت در پردازش نظریه است؛ بدین معنی که فقیه هم باید فهم صحیحی از اسلام با درک «عقیدۀ اسلامی» و اثرات اجتماعی آن و نیز از طریق آن به «مفاهیم اسلامی» یعنی زاویۀ دید اسلام و تصورات اسلامی در تفسیر وجود و اجتماع و انسان و سایر
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 103
پدیده های عالم در ارتباط با عواطف و گرایشهای اسلامی که خود مولود مفاهیم است و نیز با درک واقع بینانۀ «احکام ثابت و متغیر» اسلام ساختار اساسی نظریۀ خود را در سطحی منطبق با ملاکها و واقعیتها طرّاحی کند. در مورد نکتۀ اخیر اندکی تفصیل لازم است.
1 - 3 - احکام و تشریعهای ثابت و متغیر
رمز توانایی دستگاه اجتهاد اسلام و توفیق رهبری آن برای راهنمایی حیات اجتماعی، در نظر شهید آیةا ... صدر، در ترکیب مناسب این دو عنصر (ثابت و متحول) در ترکیبی واحد و با اهدافی مشترک نهفته است که این خود محتاج سه امر است: یک - فهم عنصر ثابت، دو - فهم اقتضائات و طبیعت هر مقطع از مقاطع تمدن بشری، سه - تعیین صلاحیت و محدودۀ دخالت ولی امر.
در نظر ایشان مفهوم مهم «منطقة الفراغ» در راستای همین عنصر سوم در اسلام قرار گرفته است. در واقع منطقۀ فراغ، به منزلۀ خلأ و نقصی در شریعت نیست، بلکه ویژگی و امتیازی برای شریعت است که این گونه مناطق را علاوه بر داشتن یک حکم اولی و اصلی در معرض اعمال حاکمیت ولی امر برای جعل تشریع ثانوی در آنها قرار داده است. بنابراین دولت، فراغی را که شریعت اسلام در پرتو شرایط متغیر خالی گذاشته است، پر می کند. به تعبیر یکی از حقوقدانان اسلامی: «سکوت عمدی (که موید آن روایاتی از قبیل: و سکت عن اشیاء لم یسکت عنها نسیاناً فلا تتکلفوها رحمة من الله لکم فاقبلوها: وافی، ج 1، ص 49. ) در سیستم حقوق اسلامی در مورد خصوصیات لازم حکومت در این زمینه طبعا مبدان آزاد حقوقی و آزادی اراده را پدید می آورد یعنی مردم با رأی خود موارد سکوت را اشغال می کنند، (از باب حکومت نه تشریع) و این گشایشی است که در نصوص راجع به سکوت عمدی پیش بینی شده است و لازمۀ جاودانگی شرع و اقتضاء لاضرر است . در کل جامعۀ اسلامی مسألۀ
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 104
«میدانهای آزاد حقوقی» دست قوۀ مقننه را باز می گذارد. این چیزی است اضافه بر احکام ثانوی که مسلمین از آن گاه گاه استفاده کرده و می کنند اما جوابگوی نیازمندی های بیکران عصرما نیست. میدانهای آزاد حقوقی که تا چند سال قبل ناشناخته بود، اکنون به صورت یک واقعیت بزرگ در عالم قانونگذاری خودنمایی می کند. پذیرش مجالس قانونگذاری بر اساس این زوایه دید قابل توجه است.
بنابراین به طور کلی چهار امر اساسی برای ترسیم خطوط عام یک نظام عبارت است از:
1 - 3 - شناخت جهت گیری کلی شریعت،
2 - 1 - 3 - فهم هدف منصوص برای احکام ثابت،
3 - 1 - 3 - لحاظ ارزشهای اجتماعی،
4 - 1 - 3 - فهم اهدافی که برای ولی امر تعیین شده است و عرصه های اعمال ولایت او.
2 - 3 - نکاتی دربارۀ نظام فقهی
1 - 2 - 3 - در دید «نظام نگر» هر حکمی مانند جزئی از یک مرکب مکمّل اجزای دیگر و هم جهت و همسو با آنها قرار می گیرد و این اشاره به نقش شم الفقاهه در تشخیص نظام و نظام پردازی است.
نکتۀ مهم در این زمینه تشخیص اهداف و ارزشها و خطوط کلی شریعت و وسایل نیل به آن از طرفی و نیز جمع بین ارزشها و اَشکال اجرای آنها و نیز جمع بین مقتضیات متغییر و مبادی ثابت آنهاست.
2 - 2 - 3 - نکته دوم در ارتباط با بحث مورد نظر ما یعنی «ملاک» است، بدین توضیح که:
ملاک نظام کلی تر از ملاک سایر احکام جزئی است؛ فی المثل نیل به عدالت
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 105
اجتماعی و اقتصادی در جامعه یا نیل به تعادل و توزین بین جنبه های مادی و معنوی جامعه، می تواند ملاک نظام اقتصادی اسلام برآورد شود، یا نیل به کمال معنوی انسانها با عنایت به رشد متعادل جنبه های دیگر شخصیت او می تواند ملاک نظام تربیتی اسلام باشد. افزون بر این تحقق عملی و اجرایی سایر قواعد یا احکام شرعی می تواند ملاک نظام باشد و در این صورت این ملاک، ملاکی درجه دوم و ناظر به ملاکات احکام تحت پوشش آن است.
در واقع در این عملیات پیچیدۀ اجتهادی، انتزاع نظام از انتزاع ملاک جدا نیست و نظام بر اساس ملاک و هدف و انگیزۀ کلی بنا نهاده می شود.
3 - 2 - 3 - یک صورت تصویر تغییر نظام به واسطۀ تغییر ملاک، تغییر تفسیر فقیه از دین یا مفهومی از مفاهیم دینی (مثل عدالت یا آزادی یا حکومت و حاکمیت و ... ) یا تغییر در ارزشهای آن و یا در وسعت فهم اوست. جوهرۀ «صورت علوی» یا ساختار اساسی که مبتنی بر اهداف شریعت است – چنانکه دیدیم – دستمایه این تحول می تواند باشد؛ بخصوص که دیدیم هر نظامی حیطۀ احکام متغیر و ثابت خود را مشخص و ترسیم می کند.
4 - 2 - 3 - از میان فقهای دو قرن اخیر، دو فقیه مجتهد به عنوان پیشگام به نوعی به وجود نظامات فقهی قائل شده و در اکتشاف آنها همّت گماشتند که یکی مرحوم ملانظر علی طالقانی، از شاگردان شیخ انصاری و دیگری مرحوم علامۀ نائینی است که در اینجا به اجمال برخی از نظریات ایشان را معرفی می کنیم:
نخست: مرحوم ملانظر علی طالقانی ضمن بحث مستوفایی، در مبادی کلامی فقه از جمله علل حاجت مردم به رسل و انبیاء را مدنی بالطبع بودن انسان دانسته، سپس نتیجه می گیرد که وصول انسان به سعادت در گرو قانون الهی و اجرای آن در جامعه در گرو بقای نسل آدمی و حفظ نظم معیشت اوست.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 106
بنابراین هرچه موجب فساد و اختلال نظام گردد، فاسد و غیر مشروع است؛ چرا که مستلزم نقض غرض است. ایشان آنگاه زیربنا و روح بسیاری از قواعد از جمله قاعدۀ یدء تصرف و اصالت صحت و ... را همین امر (حفظ نظام) دانسته است؛ چنانکه معصوم نیز در تعلیل قاعدۀ ید اشاره فرموده اند که «ولو لا ذلک لما قام (لم یقم) للمسلمین سوق».
دوّم: مرحوم نائینی در تنبیه الامه خود نظریه ای را پیرامون دیدگاه اسلام راجع به نظام سیاسی مطرح می کند.
ایشان پس از متکی دانستن قوام تمدن بشری به امارت و حکومت و بیان اهمیت امر حکومت و حفظ نظم مملکت اسلامی از درون و بیرون مرزهای آن، نسبت به تمام امور حسبیه و با توجه به اینکه از دو قسم حکومت تملیکیه (استبدادی و رأی محور) و ولایتیه (ولایت و امانت محدود به قانون و شوری) تنها دومی را مرجّح و مورد تایید عقلا دانسته است. آنگاه می نویسد: «پس حقیقت سلطنت و حکومت اسلامی عبارت است از ولایت بر سیاست امورات (با محدودیتهایی که بر شمرده شد) و اساس آن مبتنی بر شوری و مشارکت تمام ملت در نوعیات مملکت بر حسب مشورت عقلا؛ بنابراین قول به اکثریت و شوری ارجح است از استبداد فردی البته به شرط تصویب دستورات و قوانین توسط مجتهدان برای انطباق با شرع. قوام این گونه نظامها نیز بر دو اصل «آزادی» و «برابری» است.
مرحوم نائینی از کوتاهی و قصور فقهای اسلام در زمینۀ تبیین و نهادینه نکردن این دو مبنا اظهار تعجّب می کند.
«و این منتهای فکر دانشمندان است که برای تأسیس و ریشه دادن به آزادی و مساوات این اساس را (قانون اساسی و انتخابات مجلس را) تأسیس نموده اند و قابل تحسین و آفرین اند و بسیار جای تعجب است که علمای ما از جهت قدرت
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 107
فکر از یک جملۀ معصوم(ع) صادر شده آن همه قواعد بیرون می آورند، ولی از این اصول و مبانی اساسی غفلت نموده اند.
5 - 2 - 3 - ازمصادیق بارز انتزاع یا کشف نظام، طرح نظام سیاسی – اجتماعی خاصی به نام «نظام ولایت فقیه» توسط فقهای شیعه – بخصوص امام خمینی(قدس سره) - در قرون اخیر است.
امام با درک خاصی که از اسلام به عنوان راهبر و راهنمای جامعه در همۀ زمانها و مکانها در مسیر سعادت آن داشتند، بمانند برخی مسائل کلامی، فلسفی تصور ولایت فقه و فقیه را در تصدیق به آن کافی دانستند و از طرفی با تتبع احادیث و یافتن ملاک آنها و از جمله الغای خصوصیت از مباحثی مانند قضا، در مقبولۀ عمربن حنظله و مانند آن از طرفی و نگاهی کلی و استقراء گونه به بسیاری احکام لازم الاجرای اسلام که پیاده کردن آنها جز با ولایت و سلطۀ جریان فقه و فقاهت میسّر نیست بدین نظام سیاسی رهنمون شدند .
از جمله ادله ای که امام(ره) و برخی دیگر از فقها نیز انتزاع و کشف این نظام سیاسی را بدان مدلّل ساختند، استقراء در احکام اسلام است، بدین نحو که تک تک احکام اجتماعی اسلام و برنامه هایی شبیه امر به معروف و نهی از منکر، جهاد، قصاص حدود و ... با در نظر گرفتن یک روح کلی که آنها را به هم پیوند می دهد، یعنی ولایت و حکومت صالح (ولایت فقیه) قابل اجراست و این استقراء ما را بدان رهنمون می شود .
د) ملاک حکم و اعمال آن در قالب فقه حکومتی و مصلحت نظام
آنچه تاکنون مطرح شد دربارۀ کشف ملاک و تنقیح مناط برای رسیدن به حکمی شرعی یا قاعده ای فقهی، یا نظامی خاص در شریعت بود که در قالب فتاوای مجتهد ارائه می شد، اما در اینجا سخن از شیوه ای دیگر از بحث ملاک
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 108
یعنی مبحث کاربرد ملاک است که مرتبط با حیثیت دیگری از فقیه مجتهد است و آن جنبۀ حاکم بودن و شأنیت صدور حکم اوست.
ابتدا باید به تفاوت حکم و فتوا اشاره کرد.
1 - تفاوت حکم و فتوا
«فتوا» عبارت است از اخبار حکم کلی الهی در موضوعات کلی با استناد به ادلۀ مقرر در فقه (کتاب سنت عقل اجماع) اعم از آنکه به صورت خبر، القاء شود یا به صورت امر؛ ولی «حکم» عبارت است از انشا و صدور الزام از طرف حاکم شرع به تنفیذ احکام شرعی - اعم از تکلیفی و وضعی یا تنفیذ موضوع آن دو - در مورد خاص (مثل حکم به حرمت چیزی یا زوجیّت کسی) و تفاوتهای اصلی آن دو از دو ناحیه است:
یک - در ناحیۀ ذات: فتوای مجتهد از مقولۀ اخبار است (و طبعاً قابل صدق و کذب) اما حکم او از مقولۀ انشا است (و احتمال عدم مطابقت در خود حکم معنی ندارد).
دو - در ناحیۀ آثار: فتوای مجتهد نفوذ محدود دارد (در حیطۀ مقلدین)، اما حکم او نفوذ مطلق دارد بر سایر مقلّدان و مجتهدان و قابل نقض (به فتوا یا حکم دیگر) نیست.
البته با دید کل نگر و حکومتی به فقه - برای جلوگیری از تزاحم احکام و هرج و مرج مودّی به نقض غرض - اختیار صدور حکم در حیطۀ اجتماعی به دست ولی فقیه دارای بسط ید و توانایی تصرف است.
به هر حال همانطور که فتوای مجتهد و اخبار او از احکام شرعی اخباری است از امری که ملاک و مصلحتی را در ورای خود دارد، حکم او و انشای احکام توسط وی نیز باید با ملاک و لحاظ مصلحت، صورت گیرد ... قبلاً گفته شد که با توجه به نظریۀ منطقة الفراغ وظیفۀ دولت و حکومت تنها
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 109
در اجرا و تطبیق احکام نیست، بلکه پرکردن میدانهای باز قانونی با در نظر گرفتن عناصر ثابت شریعت و عناصر متحرک اجتماع مسوولیتی مهمتر برای آن است . بدین معنی، فقه حکومتی را می توان حلقۀ واسطۀ بین ثبات و تغیّر در اسلام دانست.
حال اگر در احکام اولیه و مستنبطه، سعی می شد از نصوص تنقیح مناط کرد و حکمی را سریان داد، در اینجا فرض بر آن است که مصالح اصلی مورد نظر شریعت واضح بوده و فقیه بر طبق این مصالح و با صلاحدید کارشناسان و با دید موضوع شناسانه برای حفظ مصالح و مملکت احکامی را در زمینه های مختلف «صادر» می کند.
2 - تزاحم ملاکات و مصالح
از جمله ویژگیهایی که در این ناحیه راجع به ملاکات احکام وجود دارد، مسألۀ تزاحم آنهاست؛ زیرا همواره در جامعه منافع و مصالح متفاوت در تزاحم و تعارض با یکدیگر واقع اند و از آنجا که به فرمودۀ امام: «حکومت اصولاً قائم به تصرفاتی است که در امور نوعی مردم به عمل می آید و در موارد تعارض و برخورد با حقوق فردی و احیاناً جمعی، حفظ نظام و مقررات حاکم به مصلحت عمومی مقدم است» . بنابراین فقیه و مجموعۀ دستگاه صالح حاکم بر امت است که می بایست با سنجش ملاکات و مصالح بدین مهم بپردازند. اسلام خود در این مورد، معیارهایی را ارائه کرده است؛ از جمله: تقدم حفظ دین بر سایر مصالح و نیز تقدم مصالح جمعی بر مصالح فردی (مفاد شأن صدور حدیث لاضرر و نیز مبنای احکامی نظیر تترُّس). واضح است که حکم اولیه مربوط به فقه فردی و حقوق اولیۀ افراد در مقایسه با حقوق عمومی جامعه از اهمیت کمتری برخوردار است همانطور که حفظ دین بر حفظ افراد و مصالح آنها مقدّم است. همچنین است تقدّم حقوق و مصالح معنوی جامعه نظیر حفظ اخلاق
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 110
- تعلیم و تعلم - آزادی و ... بر حقوق مادی و پیشرفت رفاهی آنها (در هنگام تزاحم این دو موضوع).
3 - مبنای فلسفی حکومت و حکم حکومتی از نظرگاه علامه طباطبایی؛
ایشان بر مبنای تحقق هویت جمعی و شخصیت واقعی برای جامعه و لحاظ ارادۀ ولی بمنزلۀ ارادۀ جمعی جامعه چنین آورده اند: «همانطور که یک فرد از افراد جامعۀ اسلامی در اثر حقوقی که از راه قانون دینی به دست آورده، می تواند در محیط زندگی ویژۀ خود هر گونه تصرفاتی (در سایۀ تقوی و با رعایت قانون) بکند، می تواند از مال خود تا حدّی که مصلحت می بیند ... ، استفاده کند یا از بخشی از آن صرفنظر کند ... از حقوق حقۀ خود دفاع کرده یا به مصلحت وقت از دفاع خودداری کند ... . همچنین ولی امر مسلمین نظر به ولایت عمومی که در منطقۀ حکومت خود دارد و در حقیقت سر رشته دار افکار جامعۀ اسلامی و مورد تمرکز شعور و ارادۀ همگانی است، تصرفی را که یک فرد در محیط زندگی خود می توانست بکند، او در محیط زندگی عمومی می تواند انجام دهد ... او می تواند در سایۀ تقوی و رعایت احکام ثابتۀ دینی مقرراتی ... وضع نماید، می تواند روزی امر به دفاع نموده ... یا وقتی از دفاع خودداری کند ... خلاصه هر گونه مقررات جدیدی که در پیشرفت زندگی اجتماعی جامعه مفید باشد و به صلاح اسلام و مسلمین تمام شود مربوط به اختیارات ولی است ... ».
4 - مصلحت نظام و مصالح مرسله:
همانطور که در بحث «اکتشاف ملاک» به تفاوتهای فقه شیعه و اهل سنت در زمینۀ «قیاس» و اوصاف علت، اشاره کردیم، در زمینۀ «کاربرد ملاک» در احکام نیز باید به تفاوتهای دو نظام فقهی در زمینۀ «مصالح مرسله» اشاره کنیم: برای بیان ارتباط مصلحت و حکم حکومتی یا مصالح مرسلۀ اهل سنت باید اجمالاً
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 111
تعریف مصالح مرسله را یادآور شویم. مصالح مرسله را چنین تعریف کرده اند:
«المنفعة التی قصدها الشارع الحکیم لعباده من حفظ دینهم و نفوسهم و عقولهم و نسلهم و اموالهم طبق ترتیب معین فیما بینهما». . و جایگاه آن را نیز مواردی دانسته اند که مصالح معتبر (نزد شارع) یا مصالح ملغی در کار نباشد؛ یعنی وادیی که مصلحتی برای فرد یا جامعه موجود است اما نصّی دال بر نفی یا اثبات آن بما نرسیده باشد، امّا با شرایط زیر :
یک - مصلحت مندرج در مقاصد کلی شارع باشد (دین، نفس، عقل ... و در حدّ ضروریات و حاجیات).
دو - با کتاب و سنت معارضه نداشته باشد.
سه - با قیاس نیز در تعارض نباشد .
چهار - موجب تقویت مصلحتی مهمتر با مساوی نشود .
برای مصالح مرسله دلیلی، عقلی اقامه کرده اند که چنین است: موضع مجتهد در برابر مصالح مرسله سه قسم می تواند باشد:
اوّل: آن مورد را خالی از هر حکمی بداند؛ که این خلاف متفقٌ علیه همۀ مسلمانان است که: لکل واقعة حکم.
دوّم: آن را معتبر بداند و حکمی متناسب با آن بکند.
سوّم: آنرا ملغی بداند و بر آن الغا حکمی مناسب مترتب کند.
این دو رأی اخیر بدون شاهد است و ترجیح بلامرجح نیز صحیح نیست. بنابراین راهی نیست مگر آنکه به عمومات ادله و قراینی که متضمن دخول آن مصالح تحت مقاصد شارع و ملائم با قواعد شرعی است، تمسک جست .
برخی از علمای معاصر شیعه نیز با این تعبیر از مصالح مرسله موافقت کرده و معتقدند با لحاظ ضوابط مذکور، مصالح مرسله به نحوی به کتاب و سنت باز می گردد و موارد عملی استفاده از این اصل در فقه اهل سنت و فقه و
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 112
حکومت شیعه نیز مویّد این معنی است.
اما نباید از دو تفاوت عمده در مفهوم و شروط مصلحت در فقه شیعه و اهل تسنن چشم پوشید: یکی اشتراط عدم مخالفت مصالح مرسله با قیاس در نزد اهل تسنن است که شیعه برای این شرط اعتباری قائل نیست. دوم، نحوۀ انتساب حکم ناشی از مصالح مرسله است که از دیدگاه شیعه به خود شارع انتساب نمی یابد و حکم است نه فتوای کاشف از حکم شرعی (اگر چه که اجرایش لازم است)؛ بلکه صلاحدید حاکم و از اختیارات ولی امر محسوب می شود .
یک استنتاج: امکان یا وقوع تغییر احکام به تبع تغییر موضوعات و عناوین عرفیه و ملاکات و مصالح اجتماعی، با فقه حکومتی در هم آمیخته شده و حکم حکومتی چنانکه مصلحتی را حکمی دایر مدار مصالح معرفی کرده اند و موقت و مقید به مصلحت موجبۀ آن و طبعاً ارتباط ملاکهای این گونه احکام با واقع متغیّر و متبدل، این احکام را نیز در معرض تحول و تبدل قرار می دهد.
5 - نظرگاه اجمالی امام خمینی (قدس سره) در مورد مصلحت و حکومت و فقه حکومتی:
از دیدگاه امام خمینی(ره) بین دو مفهوم «ولایت» و «مصلحت» (به عنوان ملاکِ اعمال ولایت) ارتباطی تنگاتنگ وجود دارد. ایشان در همۀ ابواب ولایات که در فقه مطرح است، تصرف ولی را منوط به مصلحت مولی علیه دانسته اند و بر این معنی در ولایت بر مسلمین و لزوم رعایت مصالح اسلام و مسلمانان بیشتر تأکید کرده اند .
و همین خصوصیت (دایر مدار مصلحت بودن) است که به فقه حکومتی آنچنان توان و مرونت و پویایی داده که در هر شرایط زمانی و مکانی قابلیت راهبری جامعه سمت اهداف اسلام را داده است .
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 113
6 - ویژگیهای فقه حکومتی:
به جهت درگیری فقیه در فقه حکومتی با مصالح جامعه و نیز تزاحم و تقاوم مصالح مختلف با یکدیگر و تبدل و تغیّر آنها امام(ره) اجتهاد معمول و مصطلح را برای ادارۀ جامعه ناکافی دانسته و خود ویژگیهای «فقه حکومتی» را به عنوان اموری ضروری چنین بر شمرده اند:
1 - 6 – موضوع شناسی (و توجه به دو عنصر زمان و مکان) که بخلاف اجتهاد سنتی در این فقه نقشی مهم ایفا می کند .
2 - 6 - سیاست و اطلاعات سیاسی اجتماعی گسترده و توانایی تدبیر کشوری و حتی بین المللی .
3 - 6 - زیرکی و مدیریت در عین زهد و تقوا .
4 - 6 - شناخت درست حکومت، جامعه و مقتضیات تمدن و تشخیص مصالح مستحدث (لااقل در مشورت با کارشناسان).
ویژگیهای مزبور هنگامی توجیه می یابد که تعریف فقه و حکومت و ارتباط آن دو را از کلام خود امام(قدس سره) جویا شویم.
«حکومت، در نظر مجتهد واقعی فلسفۀ عملی تمام فقه در تمامی زوایای زندگی بشرّیت است» در عین حال که «نشان دهندۀ جنبۀ عملی فقه در برخورد با تمام معضلات اجتماعی سیاسی و نظامی و فرهنگی است .
و «فقه» ؛ تئوری واقعی و کامل ادارۀ انسان و اجتماع از گهواره تا گور است» . حاصل آنکه تار و پود فقه و حکومت بهم بافته شده و ظهور کامل فقه و اجرای احکام شرع تنها در صورت تحقق حکومت، امکان خواهد یافت و عملی خواهد شد.
بطور خلاصه می توان مهمترین ویژگیهای فقه حکومتی را از دید امام(ره) امور زیر دانست:
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 114
یک - اصالت مصلحت در حکم حکومتی (به نحو موقت و مادام المصلحة بودن) .
دو - توجه به موضوع شناسی با عنایت به نقش دو عنصر زمان و مکان .
سه - تنقیح مناط و تفکیک عناوین از معنونها و وسایل از غایات.
چهار - عقلایی بودن و توافق با زندگی و تمدن بشر .
والحمدلله رب العالمین
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 115
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 116
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 117
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 118
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 119
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 120
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 121
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 122
پی نوشتها:
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 7ملاکات احکام و احکام حکومتی (مجموعه مقالات)صفحه 123