الرابع: فی ضمان العین التی سقطت مالیتها وخرجت عن التقویم

‏‏الرابع: فی ضمان العین التی سقطت مالیتها وخرجت عن التقویم‏‏ ‏

‏‏هل یعدّ من تعذّر المثل خروجه عن القیمة، وسقوطه عن المالیة، کالماء علی ‏‎ ‎‏الشاطئ إذا أتلفه فی مفازة، والجَمْد فی الشتاء إذا أتلفه فی الصیف، أم لا؟ ‏

‏‏والبحث هنا فی مطالب:‏

‏‏الأوّل: فی حکم سقوط العین عن المالیة ‏‏والخروج عن القیمة فی زمان ‏‎ ‎‏وجودها، وقد ذهب المحقّق الخراسانی‏‎[1]‎‏ ـ وتبعه فیه المحقّق الأصفهانی‏‎[2]‎‏ ـ إلی ‏‎ ‎‏أنّ مقتضی القواعد وأدلّة الضمان، عدم ضمان مالیة العین، وعدم وجوب دفع ‏‎ ‎‏القیمة مع ردّ نفس العین. ‏

‏‏وملخّص ما أفاده العلمان فی المقام: أنّ مستند الضمان إن کان قاعدة ‏‏«‏‏علی ‏‎ ‎‏الید...‏‏»‏‏ ‏‏فهی مغیّاة بأداء نفس المأخوذ؛ بمعنی أنّ عهدة العین فی زمان وجودها، ‏‎ ‎‏مغیّاة بأداء نفس العین، وإذا أدّاها فلا ینبغی الشکّ فی خروجها عن العهدة وإن ‏‎ ‎‏سقطت عن المالیة، وخرجت عن القیمة؛ لحصول الغایة بأدائها، فکما أنّه لا ریب ‏‎ ‎‏فی الخروج عن عهدة العین بعد أداء نفس العین ولو نزلت قیمتها، فکذلک إذا ‏‎ ‎‏خرجت عنها رأساً، فلا فرق بین سقوطها عن المالیة رأساً، وسقوط مقدار معتدّ ‏‎ ‎‏به منها عن المالیة؛ وإنّما ذلک لکون الضمان والعهدة فی الحدیث مغیّاة بأداء ‏‎ ‎
‏‎

‏‏وأمّا ‏‏إن کان المستند فیه قاعدة ‏‏«‏‏من أتلف...‏‏»‏‏ فهی أیضاً لا تقتضی إلا تدارک ‏‎ ‎‏المال بالحمل الشائع، أی ما هو مصداق للمال، لا تدارک المالیة.‏

‏‏وتوهّم: صدق إتلاف المال بما هو مال فی المقام؛ وإن لم یصدق إتلاف ذات ‏‎ ‎‏المال. ‏

‏‏مدفوع: بأنّ المال بما هو مال، لیس إلا الشی ء الموصوف بالمالیة؛ أعنی ‏‎ ‎‏الذات، ومع بقائه لا إتلاف إلا للمالیة، فإسناد الإتلاف إلی الشی ء بما هو مال، ‏‎ ‎‏إسناد إلیه بحال متعلّقه، لا بحال نفسه. ‏

‏‏مع أنّ إتلاف المالیة إنّما یصدق، إذا کان إمساکه للعین موجباً للخروج عن ‏‎ ‎‏المالیة؛ بأن أبقاها إلی أن انتهت مدّة مالیتها؛ إذا کانت من الأعیان المحدودة ‏‎ ‎‏مالیتها بسنة مثلاً، وأمّا اتّفاق زوالها وهی بیده، فلیس إتلافاً، کما أنّ إخراج العین ‏‎ ‎‏إلی مکانٍ لا مالیة لها فیه، لیس إزالةً لمالیتها. ‏

‏‏ولیس کجعل الخلّ خمراً بأعمال فیه، فإنّه إزالة لصفة الخلّیة ویتبعها زوال ‏‎ ‎‏المالیة، فضمانه من حیث إزالة تلک الصفة، لا من حیث إزالة المالیة.‏

‏‏وأمّا ‏‏إن تمسّکنا بقاعدة نفی الضرر، وقلنا بأنّها دلیل الضمان، فمقتضاها وإن ‏‎ ‎‏کان تدارک المالیة إلا أنّها معارضة بضرر الضامن؛ لأنّ لزوم تدارک المالیة ضرر ‏‎ ‎‏علی الضامن، ولیس مقدِّماً علی هذا الضرر، خصوصاً مع الجهل.‏

‏‏أقول: ‏‏سقوط العین عن المالیة علی طورین:‏

‏‏فطور یکون السقوط اتّفاقیاً غیر مستند إلی تغیّر فی العین؛ لا فی صفاتها ‏‎ ‎
‏‎

‏‏وطور یکون لأجل تغییر حاصل فی العین، کما فی المثالین المذکورین فی ‏‎ ‎‏صدر البحث، فإنّ الماء المأخوذ فی المفازة أو الجَمْد فی الصیف ـ لو فرض ‏‎ ‎‏إبقاؤهما إلی أن یصلا إلی الشطّ أو الشتاء ـ یخرجان عن القیمة لأجل تغییر ‏‎ ‎‏وصف اعتباری أو إضافی فیهما؛ وهو کونهما فی مکان کذا، أو زمان کذا، فإنّ ‏‎ ‎‏قوام مالیتهما بوصفهما، وبزواله یسقطت عنهما، ومورد البحث فعلاً هو هذا القسم، ‏‎ ‎‏فإن قلنا بأنّ المستفاد من قاعدة ‏‏«‏‏علی الید...‏‏»‏‏ ‏‏تضمین الشی ء بهویته الشخصیة ‏‎ ‎‏الموجودة فی حال الصحّة والعلّة والهزال وغیره من تغیّر الحالات ـ بحیث لو ‏‎ ‎‏صار الشی ء المأخوذ فاقداً لوصف السلامة، وواجداً لأنواع العلل والعیوب، کان ‏‎ ‎‏أداؤه مخرجاً للعهدة، ومفرغاً للذمّة؛ لأنّه أداء لنفس المضمون بهویته الشخصیة ـ ‏‎ ‎‏فالأمر کما صرتم إلیه من عدم تضمین المالیة بها، کما لا تضمین بالنسبة إلی ‏‎ ‎‏سائر الصفات الوجودیة.‏

‏‏وأمّا ‏‏إن قلنا ـ کما هو الحقّ ـ بأنّ مقتضی القاعدة هو ضمان الشی ء مع جمیع ‏‎ ‎‏أوصافه الوجودیة، والعدمیة، والإضافیة، والاعتباریة ـ ممّا لها حظّ فی الرغبات ‏‎ ‎‏واختلاف القیم ـ فلا إشکال فی ضمان المالیة الساقطة عنها، وعدم خروج العین ‏‎ ‎‏بأداء نفسها فقط؛ إذ کما یضمن مثل صفة السلامة والصحّة وإن کانت من ‏‎ ‎‏الأوصاف العدمیة ـ علی ما قلنا من أنّها لیست صفة وجودیة، بل هی کون ‏‎ ‎‏الشی ء علی مقتضی أصله وطبیعته الأوّلیة ـ فکذلک یضمن صفاتها الاعتباریة ‏‎ ‎‏والإضافیة الدخیلة فی الرغبات، مثل کونه فی مکان کذا، أو زمان کذا، فإذا ‏‎ ‎‏فرض ضمان الوصف ضمن المالیة الزائلة بزوال تلک الصفة، فکما أنّه لو دفع ‏‎ ‎
‏‎

‏‏وإن منعته فی الأوصاف الاعتباریة فامنعه فی سائر الأوصاف، وإلا فلا وجه ‏‎ ‎‏للفرق، وعلی هذا فمقتضی ‏‏«‏‏علی الید...‏‏»‏‏ ضمان مالیة العین إذا کان لأجل تغییر ‏‎ ‎‏فی أوصافها؛ لتضمینه فی مقابل تلک الأوصاف، کنفس العین.‏

‏‏وعلی ‏‏ما قلنا لا فرق بین خروج العین عن القیمة رأساً، مثل خروج نقد البلد ‏‎ ‎‏(الإسکناس) عن الاعتبار، أو خروج مثل الدرهم والدینار، حیث تبقی لهما مالیة ‏‎ ‎‏بعد ذلک فی الجملة؛ فإنّ رواج التعامل أیضاً من الأوصاف الاعتباریة التی ‏‎ ‎‏یضمن فی مقابلها، ولا تحصل الغایة ـ أعنی أداء المأخوذ ـ إلا بأدائه مع ما له ‏‎ ‎‏من الأوصاف؛ فإنّ کلّ صفة من الأوصاف الطارئة علی العین فی زمان الید، ‏‎ ‎‏مأخوذة بتبع الید، فهی صفة لمال الغیر، وقد زالت تحت یده؛ فیتحقّق الضمان ‏‎ ‎‏بالنسبة إلیه، فالقول بحصول الغایة بدفع نفس العین، کما تری؛ إذ کما أنّ نفس ‏‎ ‎‏العین مأخوذة، کذا ما کان معها من الصفات الحقیقیة والاعتباریة حین أخذها، ‏‎ ‎‏وما طرأ علیها منها أیضاً مأخوذة، فلا تحصل الغایة إلا بأداء جمیعها وحیث لا ‏‎ ‎‏یمکن أداء الصفات الزائلة لتلفها، یلزمه أداء القیمة. ‏

‏‏نعم، لو فرض عدم زوال وتغییر فی صفات العین، وکان الخروج عن القیمة ‏‎ ‎‏لمجرّد السوق ـ ‏‏حتّی أنّه لم یکن مثل خروج الدرهم عن الاعتبار بأمر السلطان‏‏ ـ ‏‎ ‎‏فنحن نساعد علی ذلک مع القائل؛ لما عرفت من عدم ضمانه للقیمة السوقیه:‏

‏‏وأمّا ‏‏قاعدة الإتلاف ـ کقوله: ‏‏«‏‏حرمة ماله کحرمة دمه‏‏»‏‎[3]‎‏ أو ‏‏«‏‏من أتلف مال ‏‎ ‎
‏‎

‏‏وأمّا لو قلنا باختصاص الحدیث بما إذا أتلف المال، لا ما إذا تلف تحت یده، ‏‎ ‎‏فیصیر مفاده متّحداً مع قاعدة ‏‏«‏‏من أتلف...‏‏»‏‏ المستفادة من التعلیل الوارد فی ذیل ‏‎ ‎‏بعض أخبار شاهد الزور‏‎[4]‎‏، فنقول: کما أنّ تغییر بعض أوصاف الشی ء بعمل فیه‏‎ ‎‏ـ مثل جعل الخلّ خمراً ـ موجب لضمان هذا الوصف بحسب القاعدة؛ لأنّ ‏‎ ‎‏الوصف ـ کالذات ـ مال، فمن أزال صفة الخلّیة بعمل فیه فقد أتلفه؛ لأنّ قوام ‏‎ ‎‏مالیة ذات الخلّ بوصفه، فکیف لا یکون نفسه مالاً؟! فمالیة کلّ شی ء بأوصافه ‏‎ ‎‏المرغوبة فیه، فلا محالة تکون أموالاً، فکذا لو عمل فیه عملاً تزول به أوصافه ‏‎ ‎‏الاعتباریة، وخرج عن القیمة بزوالها، فإمساک الجَمْد من الصیف إلی الشتاء، ‏‎ ‎‏موجب لزوال وصفه الاعتباری أو الإضافی الذی تزول المالیة بزواله؛ وهو کونه ‏‎ ‎‏فی زمان کذا، وهکذا حامل الماء من المفازة إلی الشاطئ، فیصدق متلف المال ‏‎ ‎‏علیه، کما یصدق علی من أزال وصف الخلّیة من الخلّ. وقد اعترف المحقّق ‏‎ ‎
‏‎

‏‏الثانی: فی سقوط المثل، ‏‏وهو أیضاً مثل سابقه من جهة الضمان؛ سواء قلنا ‏‎ ‎‏بعهدة نفس العین بعد التلف، أو عهدة المثل؛ وذلک لأنّ ما یستقرّ فی الذمّة فی ‏‎ ‎‏العین بعد التلف، هو العین مع ما لها من جمیع الأوصاف الطارئة علیها حین ‏‎ ‎‏وجودها تحت یده؛ لما عرفت من تضمین الضامن للجمیع، فما علیه هو العین ‏‎ ‎‏الرائجة المعتبرة فی زمان کذا، أو مکان کذا، والموصوفة بکذا، وما وقع فی ‏‎ ‎‏الخارج ـ من خروج مثلها عن المالیة ـ لا دخل له بما فی العهدة؛ فإنّ المستقرّ ‏‎ ‎‏فی العهدة مثلاً هو الماء فی المفازة، والجَمْد فی الصیف، والدراهم الرائجة، وغیر ‏‎ ‎‏ذلک، فعلیه إفراغ الذمّة ممّا فیها من الذات وأوصافها، فالماء علی الشاطئ ‏‎ ‎‏والجَمْد فی الشتاء، لیسا أداءً لما کان فی عهدته، فلابدّ من تدارکه بما ینطبق ‏‎ ‎‏علیه.‏

‏‏وعلی القول بعهدة المثل، إنّما یستقرّ بعد تلف العین، مثل العین مع أوصافها، ‏‎ ‎‏وبعبارةٍ اُخری: تشتغل الذمّة بمثل المضمون، والمضمون هو العین مع جمیع ما ‏‎ ‎‏طرأ علیها وما لها من الخصوصیات والإضافات، فکیف یمکن إفراغ الذمّة بما ‏‎ ‎‏لیس بمثل المضمون؟!‏

‏‏وعلی الجملة: لا فرق بین المبانی فی باب الضمان فی ذلک؛ بعد ما بیّنّاه من ‏‎ ‎‏ضمان کلّ ما له دخل فی الرغبات والمالیة، وهکذا لا فرق بین خروج العین أو ‏‎ ‎‏المثل عن القیمة بذلک، أو تنزّلها عنها، ففی جمیع هذه الموارد ـ علی جمیع ‏‎ ‎‏المبانی ـ یلزم تدارک المالیة إذا کان السقوط أو النزول، من جهة تغییر فی العین ‏‎ ‎‏وأوصافها الحقیقیة أو الاعتباریة، کتغییر المکان، أو الزمان. هذا.‏

‏
‏‎

‏‏أمّا علی تقدیر عهدة العین؛ فلأنّ تغریم العین وضمانها، لیس إلا من حیث ‏‎ ‎‏رعایة مالیتها، لا من حیث رعایة ملکیتها؛ فإنّ حیثیة الملکیة مقتضیة لردّها ‏‎ ‎‏بعینها، وحیثیة مالیتها مقتضیة لتدارک مالیتها، وما لیس بمال لا یتدارک به المال.‏

‏‏وأمّا علی تقدیر المثل؛ فلأنّ المراد من ‏‏«‏‏المثل‏‏»‏‏ لیس هو المماثل من جمیع ‏‎ ‎‏الجهات؛ أی الطبیعة والمالیة بحدّها، وإلا للزم أداء ما به تفاوت المثل مع العین ‏‎ ‎‏عند تنزّل القیمة، واسترداد ما به التفاوت عند الترقّی، ولا یقول به أحد.‏

‏‏وکذا لیس المراد منه المماثل فی المالیة فقط، وإلا کانت المضمونات قیمیة ‏‎ ‎‏مطلقاً.‏

‏‏ولا المراد منه المماثل فی الطبیعة فقط؛ فإنّ مقام التغریم یقتضی لحاظ ‏‎ ‎‏المالیة.‏

‏‏فالمراد منه هو المماثل فی الحقیقة وفی المالیة فی الجملة؛ بحیث یکون ‏‎ ‎‏التدارک بمال یماثله فی الحقیقة‏‎[5]‎‏.‏

‏‏أقول: ‏‏بعد ما اعترف بأنّه لا یمکن تدارک المال بما لیس بمال، وأنّ التغریم ‏‎ ‎‏والخسارة إنّما هو بلحاظ رعایة مالیة المضمون، فلا مناص من اعترافه به فی ‏‎ ‎‏صورة التنزّل والتفاوت فی المالیة؛ إذ کیف یمکن تدارک ما کانت مالیته مئة ‏‎ ‎‏درهم بما یساوی درهماً؟! وما التزمه ـ من اعتبار المالیة فی الجملة ـ یستلزم ‏‎ ‎
‏‎

‏‏ثمّ إنّه هل یمکن الفرق بین باب الضمان والقرض، أو لا، وعلیه فیتمسّک لما ‏‎ ‎‏نحن فیه بما ورد فی الدراهم التی استقرضها الشخص، فأسقطها السلطان؛ وروّج ‏‎ ‎‏غیرها، حیث ورد عن الإمام‏‏: ‏‏«‏‏لصاحب الدراهم الدراهم الاُولی‏‏»‏‎[6]‎‏؟‏

‏‏ولکنّ الظاهر ثبوت الفرق بین المقامین، فإنّ القرض قرار معاملی، والذی ‏‎ ‎‏یستقرّ فی الذمّة هو ما وقع القرار علیه، وإذا استقرض شیئاً ـ من الدراهم أو ‏‎ ‎‏غیرها ـ لا تشتغل عهدته إلا بنفس الدین، وأمّا أوصافه الاعتباریة والإضافیة ـ ‏‎ ‎‏من کونه فی مکان کذا، أو زمان کذا ـ فلا موجب لدخولها فی العهدة؛ لعدم ‏‎ ‎‏تحقّق العقد والقرار المعاملی علیها، وعدم وجود شی ء آخر موجب للتعهّد بها، ‏‎ ‎‏فإذا نزلت قیمتها بواسطة تغییر فی الأوصاف، فلیس علیه غرامة.‏

‏‏وهذا بخلاف باب الضمان، فإنّ مقتضی قاعدة ‏‏«‏‏علی الید...‏‏»‏‏ ‏‏تضمین الضامن ‏‎ ‎‏المأخوذ وما وقع تحت یده من أوصافه مطلقاً؛ فمن أخذ حنطة فی الغلاء قرضاً، ‏‎ ‎‏فلیس علیه إلا نفس الحنطة، فلو أراد ردّها فی غیر الغلاء، لا یلزمه ردّ مالیتها ‏‎ ‎‏الأنزل من قیمة حین الأخذ عند العقلاء، بخلاف ما إذا أخذها غصباً أو غیره من ‏‎ ‎‏موارد الضمان، فإنّه ضامن لوصفها؛ وهو کونها فی زمان الغلاء الذی له دخل فی ‏‎ ‎‏ارتفاع القیمة.‏

‏‏الثالث: ‏‏فی صور الشکّ وذلک علی فرض عدم ظهور أدلّة الضمان فی شی ء ‏‎ ‎
‏‎

‏‏الصورة الاُولی: ‏‏وجود العین، والشکّ فی براءة الذمّة وفراغها بدفع العین ‏‎ ‎‏الساقطة عن المالیة، وقد ذکر هنا أصلان: ‏

‏‏أوّلهما: استصحاب بقاء عهدة العین بعد دفعها؛ وذلک علی القول بأنّ المستفاد ‏‎ ‎‏من حدیث ‏‏«‏‏علی الید...‏‏»‏‏ ‏‏هو عهدة نفس العین وشخصها فی زمان وجودها‏‎[7]‎‏؛ لا ‏‎ ‎‏ما نسب إلی المشهور‏‎[8]‎‏ من المعنی التعلیقی؛ وهو إن تلف یضمن، وبیانه: أنّه قبل ‏‎ ‎‏دفع العین الساقطة، کانت العهدة مشغولة بالعین یقیناً، ویشکّ فی فراغها بدفع ‏‎ ‎‏الساقطة وعدمه، والأصل هو بقاؤها حتّی یدفع القیمة.‏

‏‏وثانیهما: أنّ الخروج من العهدة قبل سقوط العین عن المالیة، کان بدفع العین، ‏‎ ‎‏فکذلک بعده، وینتج أنّ الفراغ بدفع العین، بخلاف الأوّل. ‏

‏‏واستشکل المحقّق الأصفهانی فی الأوّل بأنّه مثبت، واستقرب الثانی، فقال: ‏‎ ‎‏«‏‏لا مجال للأصل علی الوجه الأوّل؛ إذ لم یثبت للعهدة أثر شرعی ولا عرفی إلا ‏‎ ‎‏وجوب دفع العین، فلا معنی للتعبّد بالقیمة من أجل التعبّد ببقاء العین فی العهدة‏‎ ‎‏ـ بل التعبّد بالعهدة فرع کون القیمة من آثارها ولو بقاءً ـ إلا بالأصل المثبت؛ ‏‎ ‎‏لأنّ بقاءها مع دفع العین، ملزوم عادة أو عقلاً للزوم تدارک المالیة، وإلا کان ‏‎ ‎‏التعبّد ببقائها لغواً. ‏

‏‏ولا یقاس بأصالة اللزوم فی الملک من باب استصحاب کلّی الملک، فإنّ ‏‎ ‎‏التعبّد ببقائه تعبّد بالأثر المشترک؛ وهو جواز التصرّف للمالک السابق، وحرمة ‏‎ ‎
‏‎

‏‏أقول: التحقیق أنّ الأمر هنا بالعکس: ‏

‏‏أمّا الأصل الأوّل، فلأنّ المثبتة فیه، إنّما تلزم إن کان الغرض ترتیب ما للواقع ‏‎ ‎‏من الآثار العقلیة والعادیة علی المستصحب، وأمّا إذا کان للموضوع بعد ‏‎ ‎‏الاستصحاب أثر عقلی ـ بحیث یترتّب علی الموضوع الثابت بالاستصحاب، لا ‏‎ ‎‏علی الواقع فقط، بل الأعمّ منه ومن الثابت بالتعبّد ـ فلا یکون مثبتاً، مثلاً ‏‎ ‎‏استصحاب بقاء الوجوب فی صلاة الجمعة، یقتضی ترتّب لزوم الإطاعة والعمل ‏‎ ‎‏عقلاً؛ بمعنی أنّه یحکم بلزوم إتیانها؛ لأنّه کما یحکم بلزوم إطاعة الواقع، فکذلک ‏‎ ‎‏بما ثبت من الحکم ظاهراً وإنّما الفرق فی أنّ ملاکه فی الأوّل نفس الواقع، وفی ‏‎ ‎‏الثانی قیام الحجّة علیه ومخالفة الواقع لو صادفه، وعلی هذا فاستصحاب ‏‎ ‎‏الوجوب وإن لم یکن له أثر عملی شرعی، إلا أنّه یکفی فیه حکم العقل بلزومه. ‏

‏‏لا یقال: إنّ المستصحب إذا کان حکماً شرعیاً، فلا یحتاج فی استصحابه إلی ‏‎ ‎‏أثر شرعی، وإنّما یحتاج إلیه فی الموضوعات. ‏

‏‏لأنّا نقول: الاستصحاب من الاُصول العملیة، ولو لم یکن للمستصحب أثر ‏‎ ‎‏عملی یکون التعبّد به لغواً، ولذا لو فرض أنّ العقل لم یحکم بلزوم إطاعة غیر ‏‎ ‎‏الواقع من الأحکام الظاهریة، لم یکن لاستصحاب الوجوب أثر عملی؛ لعدم ‏‎ ‎‏حکم الشرع بلزوم إطاعته علی المفروض، وکذا العقل، فیصیر التعبّد به لغواً.‏

‏
‏‎

‏‏وأمّا الأصل الثانی، فلا إشکال فی أنّ المستصحب فیه تعلیقی؛ إذ المفروض ‏‎ ‎‏عدم تحقّق الأداء والخروج من العهدة فی السابق حتّی یکون المستصحب ‏‎ ‎‏تنجیزیاً، بل لابدّ من تصویره هکذا: لو دفع العین سابقاً تفرغ الذمّة، فکذا الآن، ‏‎ ‎‏ولا إشکال فی عدم جریانه إذا لم یکن التعلیق شرعیاً، وهذا تعلیق عقلی‏‎[11]‎‏.‏

‏‏الصورة الثانیة: ‏‏تلف العین علی فرض عهدتها، والشکّ فی الفراغ منها بعد ‏‎ ‎‏دفع المثل الساقط عن المالیة، ففیها أیضاً استصحاب اشتغال الذمّة بالعین، والعقل ‏‎ ‎
‏‎

‏‏والقائل بالمثبتیة فی الفرض الأوّل، لابدّ له من الالتزام بها هنا؛ إذ لم یثبت من ‏‎ ‎‏الشارع تعبّد بأداء المثل مع القیمة علی فرض اشتغال الذمّة بالعین، وإنّما هو ‏‎ ‎‏حکم عقلائی؛ لأنّه من مراتب أداء نفس العین، وحیث تعذّر أداؤها، فلابدّ من ‏‎ ‎‏أداء ما هو من مراتبها، مع أنّه‏‏ قد اعترف بجریانه هنا، واستشکل فی السابقة، ‏‎ ‎‏قال: ‏‏«‏‏وأمّا مع الشکّ فمقتضی الأصل ـ بناءً علی بقاء العین التالفة فی العهدة إلی ‏‎ ‎‏زمان التدارک ـ هو بقاء العین فی العهدة، وعدم سقوطها أو عدم الخروج عن ‏‎ ‎‏مقتضاها إلا بدفع القیمة ومالیة العین التالفة‏‏»‏‎[12]‎‏.‏

‏‏ثمّ إنّه هل یجری هنا الاستصحاب التعلیقی الجاری فی الصورة السابقة، أو ‏‎ ‎‏التنجیزی ـ کما ذکره المحقّق الأصفهانی ـ بأن یقال: کان الخروج من عهدة العین ‏‎ ‎‏التالفة بدفع المثل قبل سقوطه عن المالیة، فکذا بعده؟ ‏

‏‏وأورد علیه فی هذا الفرض: ‏‏«‏‏بأنّ سقوط العین عن العهدة سابقاً، لم یثبت أنّه ‏‎ ‎‏بأداء المثل بذاته حتّی یقال ببقائه، بل کان بما هو أقرب إلی التالف، وهو أمر ‏‎ ‎‏لبّی، فیشکّ فعلاً فی أنّ الأقرب إلیه فی نظر الشارع، هو المماثل فی الصورة ‏‎ ‎
‏‎

‏‏والجواب‏‏: أنّه قد یراد بکلامه أنّ المثل کلّی، وبتقیّده بقید یغایر نفسه مع قید ‏‎ ‎‏آخر، فالحکم بأنّ أداء المثل مبرئ ومسقط، لم یعلم أنّه مترتّب علی المثل الکلّی ‏‎ ‎‏مع قید المالیة، أو مع قید النوعیة، ومع الشکّ فیه لا یمکن استصحاب بقاء ‏‎ ‎‏الحکم بأدائه؛ إذ لو کان مع المالیة فهو باق، ولو کان مع قید النوعیة فهو مرتفع ‏‎ ‎‏قطعاً، وکلّ منهما مغایر ومباین مع الآخر، فلا متیقّن فی البین حتّی یستصحب. ‏

‏‏وفیه: أنّه من القسم الثانی من أقسام استصحاب الکلّی. ولکن لیس هذا ظاهر ‏‎ ‎‏کلامه.‏

‏‏وإن کان ‏‏المراد أنّ الأقربیة بالنوع أو المالیة، قید للمثل فی مقام الفراغ ‏‎ ‎‏والغرامة، لا أنّ الحکم بالسقوط والإبراء، مرتّب علی الکلّی المقیّد، بل المثل ‏‎ ‎‏المقیّد إمّا بهذا، أو بهذا، ففیه: أنّ الحکم بأداء المثل المقیّد إمّا بهذا أو بذاک، ینجرّ ‏‎ ‎‏إلی المثل الخارجی، وحینئذٍ فیمکن أن یقال: إنّ هذا المثل المتشخّص فی ‏‎ ‎‏الخارج، کان أداؤه مبرئاً للذمّة والعهدة سابقاً، فکذا الآن، وکون الأقربیة من جهة ‏‎ ‎‏المالیة أو النوعیة، إنّما هو من جهات الشکّ. وبعبارة اُخری: لنا متیقّن سابقاً؛ ‏‎ ‎‏وهو أنّ هذا المثل لو دفع سابقاً، کان مبرئاً للذمّة، وشکّ لاحق به؛ وهو بقاء هذا ‏‎ ‎‏الحکم له، وعلّة الشکّ وسببه کانت جهة الأقربیة؛ وأنّ الأقربیة التی هی مناط ‏‎ ‎‏السقوط فیه، هل تکون بالنوع، أو المالیة؟ فإن کان بالأوّل فهو باقٍ، وإن کان ‏‎ ‎
‏‎

‏‏ولکن ‏‏یرد علیه ما أوردناه سابقاً؛ من عدم صحّة الاستصحاب التعلیقی إذا لم ‏‎ ‎‏یکن تعلیقاً شرعیاً، والمقام منه.‏

‏‏الصورة الثالثه: ‏‏وهی الصورة السابقة ـ أی تلف العین ـ مع فرض عهدة ‏‎ ‎‏المثل، وأورد علیها المحقّق الأصفهانی: ‏‏«‏‏بأنّ منشأ الشکّ فیها، الشکّ فی أنّ ‏‎ ‎‏المالیة من مقوّمات المثل الذی اشتغلت الذمّة به؛ حتّی لا یسقط بأداء المماثل ‏‎ ‎‏فی الصورة فقط، أو من حالاته؛ حتّی لا یکون بقاؤه فی الذمّة بعد سقوطه عن ‏‎ ‎‏المالیة، مانعاً عن وفائه بأداء المماثل فی الصورة، فالموضوع الذی قد اشتغلت ‏‎ ‎‏الذمّة به، مردّد بین ما یکون مقطوع البقاء بعد أداء المثل، وما یکون مقطوع ‏‎ ‎‏الارتفاع بعد أدائه، وإذ لا موضوع محرز فلا مجال للاستصحاب‏‏»‏‎[14]‎‏.‏

‏‏وفیه: ‏‏أنّ المراد من المقوّمیة للمثل إن کان التقیّد، فیکون من استصحاب ‏‎ ‎‏الکلّی من القسم الثانی؛ إذ الذمّة قد اشتغلت بکلّی المثل، لکن لم یعلم أنّه قد ‏‎ ‎‏اشتغلت به مع قید المالیة، فلا تبرأ بأداء الساقط، أو لا معه؛ علی فرض التباین ‏‎ ‎‏بین المقیّد والمطلق، ولا إشکال فی استصحاب نفس الکلّی؛ وفی تمام موارد هذا ‏‎ ‎‏القسم من الاستصحاب، یکون الشکّ ناشئاً؛ من کیفیة تحقّق الکلّی من جهة ‏‎ ‎
‏‎

‏‏الصورة الرابعة: ‏‏وهی صورة تلف العین علی القول بانقلاب المتعذّر إلی ‏‎ ‎‏القیمی، والشکّ هنا فی أنّ انقلابها إلیه ـ علی فرض الخروج عن القیمة ـ هل ‏‎ ‎‏هو مثل التعذّر، أم لا؟ ومقتضی القاعدة استصحاب المثل الثابت فی الذمّة؛ وعدم ‏‎ ‎‏انقلابه إلی القیمة، وینتج دفع المالیة مع المثل‏‎[15]‎‏.‏

‏‎ ‎

‏‎

• ـ حاشیة المکاسب، المحقّق الخراسانی: 38 ـ 39.
• ـ حاشیة المکاسب، المحقّق الأصفهانی 1: 391 ـ 392.
• ـ الکافی 2: 359 / 2؛ الفقیه 4: 300 / 909؛ وسائل الشیعة 12: 297، کتاب الحجّ، أبواب أحکام العشرة، الباب 158، الحدیث 3.
• ـ وسائل الشیعة 27: 327 ـ 328، کتاب الشهادات، الباب 11، الحدیث 1 و2 و3.
• ـ حاشیة المکاسب، المحقّق الأصفهانی 1: 292.
• ـ الفقیه 3: 118 / 503؛ تهذیب الأحکام 7: 117 / 507؛ وسائل الشیعة 18: 206، کتاب التجارة، أبواب الصرف، الباب 20، الحدیث 2.
• ـ حاشیة المکاسب، المحقّق الخراسانی: 37؛ حاشیة المکاسب، المحقّق الیزدی1: 469.
• ـ الخلاف 3: 402؛ مفتاح الکرامة 6: 241؛ حاشیة المکاسب، المحقّق الیزدی 1: 469.
• ـ حاشیة المکاسب، المحقّق الأصفهانی 1: 392.
• ـ ویمکن أن یذکر وجه آخر أخصر منه: وهو أنّ عهدة العین واشتغال الذمّة بها، من الأحکام الوضعیة، وهی مثل الوجوب والحرمة التکلیفیین، فما قلتم فی استصحابهما بالنسبة إلی حکم العقل بالطاعة، فکذا یقال فی الوضعی أیضاً [المقرّر].
• ـ لقائل أن یقول: إنّ دفع العین وأداءها، محقّق لإفراغ الذمّة والخروج من العهدة بحکم الشرع بمقتضی «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» وهذا من قبیل تعلیق الحکم وترتّبه علی موضوعه؛ فإنّ الشارع قد حکم بأنّ المخرج وما یحصل به الفراغ، إنّما هو أداء نفس العین، والتعلیق المصطلح علیه إنّما هو فیما ترتّب علی وصف آخر للموضوع، وعلیه فلا مانع من استصحابه من هذه الجهة [المقرّر].
• ـ حاشیة المکاسب، المحقّق الأصفهانی 1: 394.
• ـ حاشیة المکاسب، المحقّق الأصفهانی 1: 394.
• ـ حاشیة المکاسب، المحقّق الأصفهانی 1: 395.
• ـ وأمّا المیزان فی القیمة، فهل المدار فیها علی مکان الأخذ، أو زمانه؛ فیما کان السقوط عن القیمة مستنداً إلیهما، مثل المفازة فی الماء والصیف فی الجَمْد، أو آخر مکان أو زمان سقط المثل فیه عنها؟ المذکور فی «التذکرة(أ) والإیضاح»(ب) و«الدروس»(ج) الأوّل، واحتمل الشیخ الثانی(د) وعلی مختار الاُستاذ ـ أدام الله بقاءه علی رؤوس الأنام، وخلّصه الله تعالی من أیدی الظالمین، وأهلکهم، بیده، ونجّاه الله من مکرهم وخدعهم ـ من ضمان العین بجمیع أوصافه الاعتباریة والإضافیة، فالاعتبار فی المثالین بالمفازة والصیف فی ضمان الوصف الدخیل فی القیمة بأعلی مراتبها، ولا وجه لآخر زمان أو مکان خرج فیهما عنها.نعم، إذا کان الخروج عن القیمة راجعاً إلی غیر الزمان والمکان من الأوصاف، فالمیزان هو یوم الأداء؛ علی القول بعهدة العین، أو المثل، فیکون کصورة التعذّر، کما تقدّم [المقرّر].ــــــــــــــــــــــــــــــــــأ ـ تذکرة الفقهاء 2: 384 / السطر 31.ب ـ إیضاح الفوائد 2: 177.ج ـ الدروس الشرعیة 3: 113.د ـ المکاسب، ضمن تراث الشیخ الأعظم 16: 238.