الثالث: فی عدم مالکیة المالک لبدل الحیلولة
هل یملک المالک ما یأخذه من البدل؟
یمکن الاستدلال علی صیرورته مالکاً لما یأخذه بوجوه:
الأوّل: أدلّة الضمانات، کحدیث الید وغیره؛ بدعوی دلالتها علیه مطابقةً
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 230
وتقریبه أنّک قد عرفت أنّ نسبة حدیث الید إلی جمیع الموارد ـ من التلف وغیره ـ واحدة، وینشأ بها أمر واحد، فکما یدلّ علی ملکیة المالک للبدل إذا تلفت العین، فکذلک إذا حیل بینه وبینها.
والجواب: أنّ الحدیث وإن اُنشئ به أمر واحد، ودلّ علی معنی فارد، إلا أنّ ما قطعت ید المالک عنه إذا تلفت العین، هو نفس العین بجمیع أوصافها؛ حتّی الملکیة، وهاهنا ما قطعت یده عنه عبارة عن سلطنة المالک علی ماله، فیجب علیه ـ فی مقام التغریم ـ أداء عین یملکها المالک فی التلف، ویتسلّط علیها، دون أن یملکها فی الحیلولة.
الثانی: أنّ أدلّة الغرامات وإن لم تدلّ علی الملکیة بالمطابقة، إلا أنّها تدلّ علیها بالالتزام العرفی، وذلک لأنّها تدلّ علی سلطنته علی جمیع أنحاء التصرّفات فیه، وعلی ممنوعیة الضامن أیضاً من جمیعها، والاُولی منشأ عرفاً لانتزاع الملکیة، کما أنّ الثانیة منشأ لانتزاع انقطاعها وعدمها.
والجواب: أنّ المنشأ لانتزاعها إنّما هو سلطنته علی التصرّفات إلی الأبد، لا فی زمان عدم وجدان العین فقط، کما فیما نحن فیه، کما أنّ منشأ انتزاع نفی الملکیة أیضاً محجوریته عن جمیع التصرّفات ـ مباشرة وغیرها ـ بالمرّة إلی الأبد، لا فی زمان موقّت، کما فی المقام.
الثالث: أنّ ملکیة البدل هی مقتضی إطلاق سلطنته ـ حتّی علی التصرّفات الموقوفة علی الملک شرعاً ـ المستفاد من مثل قوله: «لا بیع إلا فیما تملک»،
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 231
و«لا عتق إلا فی ملک»، و«لا وط ء إلا فی ملک» وقد بیّنه المحقّق الخراسانی فی التعلیقة.
والجواب: أنّ غایة إطلاق سلطنته علی العین، أنّه یجوز له البیع، لا أن یکون البیع عن نفسه، بل مقتضی بقاء البدل علی ملک الضامن، أن یکون البیع له، غایة الأمر کون عوضه فی المعاملة قائماً مقام نفس البدل فی تسلّطه علیه بأنحاء التصرّفات. هذا بالنسبة إلی البیع.
وأمّا الوط ء، فهو غیر متوقّف علی ملک الرقبة رأساً، کما فی باب التحلیل.
وأمّا العتق، فکما کان یجوز لمالک البدل العتق عنه تبرّعاً، فأمر هذا التصرّف انتقل إلیه وبیده، فله أن یعتق العبد کفّارةً عن نفسه وإن لم یکن مالکاً له، والحدیث لم یدلّ علی أزید من لزوم الملک فی العتق، لا کون المعتق نفسه مالکاً.
ومنه تعرف: أنّه لا تصل النوبة إلی البحث عن لزوم الجمع بین العوض والمعوّض وعدمه؛ لبقاء البدل علی ملک الضامن، وعدم انتقاله إلی مالک العین.
اللهمّ إلا أن تعدّ الحیلولة من التلف عرفاً، وعلیه لا تعتبر ملکیة المفقود، فلا إشکال أیضاً. کما أنّ مقتضی عدم عدّها تلفاً، بقاء العین علی ملک مالکها وعدم انتقالها إلی الضامن.
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 232