الاستدلال بروایات باب النکاح علی صحّة الفضولی
وممّا یمکن أن یستدلّ به علی صحّة الفضولی روایات باب النکاح التی تدلّ علی صحّته فیه، وهی علی طوائف:
منها: ما ورد فی نکاح العبد بغیر إذن مولاه.
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 458
ومنها: ما ورد فی تزویج الأولیاء للصغیر.
ومنها: ما فی تزویج الموالی العرفیة کالأخ والعمّ.
والاستدلال قد یکون بمنطوقها، وقد یکون بمفهومها، أمّا المنطوق فیها فلابدّ من البحث فی کلّ طائفةٍ علی حدة.
أمّا الطائفة الاُولی: فمنها صحیحة زرارة عن أبی جعفر قال: سألته عن مملوکٍ تزوّج بغیر إذن سیّده فقال: «ذاک إلی سیّده إن شاء أجازه وإن شاء فرّق بینهما»، قلت: أصلحک الله ، إنّ الحکم بن عتیبة وإبراهیم النخعی وأصحابهما یقولون: إنّ أصل النکاح فاسد، ولا تحلّ إجازة السیّد له، فقال أبوجعفر: «إنّه لم یعص الله ، وإنّما عصی سیّده، فإذا أجازه فهو له جایز».
وتقریب الاستدلال: أنّ السائل لم یذکر وجه فساد النکاح وعدم الحلّیة بالإجازة، ویستفاد من الجواب أنّ الوجه المتوهّم لفساده منحصر فی شی ءٍ واحد، وهو منتفٍ عنه، وذلک عبارة عن عصیان الله ؛ یعنی أنّ الفساد یطرء النکاح إذا کان منهیّاً عنه نهیاً إلهیّاً ومحرّماً شرعیاً بذاته کنکاح الاُمّ والاُخت حتّی یکون المرتکب به عاصیاً لله ، وأمّا لو لم یکن کذلک فلا موجب لفساده ونکاح العبد لیس بمحرّم شرعی ولیس مرتکبه عاصیاً لله ، وإنّما یکون عاصیاً لمولاه وعصیان المولی قابل للرفع؛ لإمکان وصوله إلیه والاستجازة منه دون الله تعالی؛ حیث لا یمکن الاستیذان منه، ومن هذا یستفاد انحصار وجه الفساد فی المورد ولو کان
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 459
الفضولیة بنفسها وجهاً لفساده وبطلانه لکان اللازم الإشارة إلیها، فیعلم منه أنّ الفضولی کان معهوداً متعارفاً فی العرف أو الشرع، ولذا لم یُشیر إلیه السائل فی وجه بطلان النکاح ولا الإمام فی جوابه ولا یفهم منه علی حسب فهم العقلاء اختصاصه بباب النکاح، بل المستفاد الفرق بین حقّ الله وحقّ الناس وأنّ ما کان فیه حقّ الله لا یمکن استرجاعه والرجوع إلیه، وأمّا ما کان فیه حقّ الناس، فذاک إلی الناس، إن شاء أجازه وإن لم یشأ لم یجزه، فذات النکاح لیس بباطل؛ حیث لا یکون فیه حقّ الله وإنّما یکون فیه حقّ الناس، وهو قابل للاستیذان، فالذی یستفاد منه أنّه کلّما لا یکون فیه حقّ الله ، فلا موجب لفساده وبطلانه، بل ذاک إلی صاحب الحقّ.
بل یمکن أن یقال باستفادة المطلب من قوله: «ذاک إلی سیّده إن شاء أجاز» بعد قول زرارة: سألته عن مملوکٍ تزوّج بغیر إذن سیّده؛ فإنّ المملوک للغیر لا یجوز له التصرّف فی نفسه؛ لأنّه ملک لغیره ولا یجوز لأحد أن یتصرّف فی ملک غیره، وأجاب عن سؤاله هذا بأنّه إلی سیّده ومالکه، فیستفاد من ضمّ السؤال إلی الجواب أنّه کلّما تصرّف فی ملک الغیر من غیر إذنه، فهو إلی مالکه إن شاء أجازه؛ فإنّ حیثیة السؤال والجواب غیر منحصر بباب النکاح والعبد.
إن قلت: عصیان المولی أیضاً یُعدّ عصیاناً لله ؛ فإنّ إطاعة المولی واجب وعصیانه حرام، فیرجع عصیانه إلی عصیان الله .
قلت: هذا ما قرّرناه فی الاُصول من أنّ أحکام العناوین لا یسری إلی غیرها، کما فی نذر المستحبّ، حیث قلنا بأنّ الواجب عنوان الوفاء بالنذر لا الشی ء المنذور؛ لعدم سریان الحکم من عنوانه إلی شی ء آخر، فالمستحبّ المنذور باقٍ علی استحبابه، وهکذا لو نذر ترک شرب الماء مثلاً، وارتکب الشرب فی الصوم
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 460
یکون الإفطار بالحرام؛ لأنّ شرب الماء لا یصیر محرّماً بالحنث، بل المحرّم نفس عنوان الحنث وترک الوفاء.
ففی ما نحن فیه أیضاً لا یصیر النکاح محرّماً، بل المحرّم نفس عنوان العصیان والواجب نفس عنوان الإطاعة ولا یسری إلی ما یطاع به أو یعصی به.
والحاصل: أنّ سؤال زرارة یحتمل أن یکون من حیث مملوکیة العبد وأنّه لا یقدر علی شی ء شرعاً، فیکون إنشائه غیر نافذٍ من جهة سلب القدرة عنه تشریعاً؛ فإنّ معنی عدم قدرة العبد عدم تحقّق ما یفعله بحسب مقام التشریع، ومنظور السائل أنّ العبد الغیر القادر هل یکون إنشائه لغواً، بحیث لا یؤثّر فیه لحوق الإجازة أم لا؟ وعلی هذا الاحتمال یرتفع ما یقال فی الفضولی من عدم معقولیة لحوق الإجازة بما فعله الفضول؛ حیث لا بقاء للألفاظ الصادرة منه، ولا شی ء وراء اللفظ حتّی یتعلّق به الإجازة. وجواب الإمام بإمکان لحوق الإجازة، کما أنّه یکشف عن عدم لغویة إنشائه ومسلوبیة عبارته یکشف عن وجود معنیً اعتباری قابل للبقاء ولحوق الإجازة.
ویحتمل أن یکون السؤال عن جهة عدم نفوذ تصرّفات العبد من جهة عدم جواز التصرّف فی مال الغیر من غیر نظرٍ إلی حیثیة المملوکیة ولغویة إنشائه من جهة سلب القدرة عنه، بل جهة السؤال التصرّف فی ملک الغیر بدون إذنه، وذلک لأنّ المملوک بنفسه ملک لمولاه فکما لا یجوز له التصرّف فی شی ء آخر من أموال المولی، کذا لا یجوز له ذلک بالنسبة إلی نفسه؛ لأنّه أیضاً من أمواله.
وثالث الاحتمالات: کون السؤال من جهة أنّه تصرّف فیما لا ولایة له فی التصرّف فیه؛ حیث وقع تصرّفه فی سلطان الغیر بغیر إذنه وعلی الاحتمالین الآخرین یکون المورد من موارد الفضولی فإنّ وجه السؤال إمّا من جهة وقوع
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 461
تصرّفه فی مملوک الغیر أو وقوعه فی سلطان الغیر وهما عین الفضولی، وعلی الاحتمال الأوّل یکون من الفضولی مع شی ءٍ آخر، وهو محجوریة العبد؛ إذ السؤال علی الاحتمال الأوّل کان من جهة محجوریة العبد وعدم قدرته علی الإنشاء وهو محجور من جهة التصرّف فیما لا ولایة له فیه، ومن جهة کونه عبداً مملوکاً لا یقدر علی شی ء فیکون إنشائه لغواً.
وعلی أیّ تقدیر، کان الجواب موافقاً لصحّة الفضولی؛ فإنّه إن کانت جهة السؤال هی الأوّل فهو من موارد الفضولی مع شی ء زاید، وإن کانت الثانی أو الثالث فهو عین الفضولی، ولا فرق بین النکاح وغیره، ولا بین العبد وغیره؛ إذ جهة السؤال لیس من جهة النکاح، بل من جهة مملوکیة العبد أو عدم ولایته فی التصرّف.
وبالجملة: هنا ثلاثة أشیاء، وهی عبارة عن المتصرّف والتصرّف ومتعلّق التصرّف، ولا إشکال فی أنّ متعلّق التصرّف فی مورد السؤال مال الغیر إلا أنّه یفرق عن سایر موارد الفضولی مثل البیع وغیره، من جهة أنّه تصرّف فی نفسه فمتعلّق التصرّف فیه نفسه دون باقی الموارد، وهذا لا یوجب الفرق فی الحکم؛ إذ الملاک نفس التصرّف فی ملک الغیر وماله بدون إذنه من غیر فرق بین متعلّقاته من الأموال، وأمّا المتصرّف ففی هذا المورد یکون العبد، وفی سایر الموارد یکون الحرّ، وهذا أیضاً غیر ضارّ بالمقصود؛ إذ لو کان جهة السؤال الثانی أو الثالث، فلا دخل له فی السؤال، فیکون من قبیل السؤال عن «رجل شکّ فی الثلاث»، حیث لا دخل للرجل فیه؛ وذلک؛ لأنّ جهة الشبهة لیست حیثیة المملوکیة، بل نفس التصرّف فی ملک غیره، أو متعلّق سلطانه وأمّا علی الأوّل من الاحتمالات الثلاثة فحیثیة المملوک وإن کانت معتبرة فی السؤال، إلا أنّه
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 462
تدلّ علی غیره؛ لما عرفت من أنّه محجور من جهتین وکان السؤال من جهة حجره واُجیب بعدم لغویة إنشائه وقابلیته للحوق الإجازة. وأمّا التصرّف فلا إشکال أیضاً فی عدم الفرق بین أنحائه، بعد ما کان الملاک نفس التصرّف بدون الإذن.
إن قلت: الإشکال المتقدّم فی الأدلّة العامّة من حیث عدم استناد العقد إلی المالک فی الفضولی باقٍ ولا یرتفع بهذه الروایات، فلابدّ إمّا من ضمّ ما سبق فی دفعه من حصول الاستناد بالإجازة أو کفایة مطلق الإضافة وإن لم یحصل الاستناد بها ولو ضمّ إلیه ما سبق فلا تصیر الروایات دلیلاً مستقلاً، بل یکون الدلیل ما سبق من الأدلّة العامّة، وإمّا من الالتزام بالإشکال وعدم الدلالة علی صحّة الفضولی، وذلک لأنّ مورد الروایات هو نکاح العبد لنفسه، فهو من قبیل بیع الراهن مع حقّ المرتهن فلا یحتاج إلی حصول الاستناد؛ لأنّ العاقد کان نفس صاحب العقد، وإنّما یحتاج إلی الإجازة؛ لکونه متعلّقاً لحقّ الغیر، وهذا غیر مورد الفضولی الذی یکون العاقد فیه غیر المالک وغیر صاحب العقد، فلا یمکن سرایة الحکم منها إلیه إلا فیما یشابهه مثل بیع الراهن ونحوه إلا إذا انضمّ إلیه ما سبق فی حلّ الإشکال.
قلت: لیس صاحب العقد ومن له ذلک نفس العبد، بل العقد کان للمولی ویکون العبد من قبیل السلعة فی البیع والعاقد المولی ویوقع عقد الزواج بین الزوجین نظیر صاحب المال، حیث یوقع العقد بین المالین، ولذا یعتبر رضا المملوک فی وقوع العقد، بل المعتبر رضا المولی، ولذا یُجبره علی الزواج، فصاحب العقد والذی لابدّ من استناد العقد إلیه هو المولی لا العبد؛ فإنّ العقد هو عقد المولی لا عقد العبد، فالاستناد یحصل بالإجازة، وهو نظیر بیعه وشرائه
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 463
والبیع له والشراء له، حیث لا یکون العقد إلا واقعاً علیه لا مستنداً به.
وعلی الجملة: دلالة صدر الروایة علی تمامیة الفضولی وصحّته واضحة، ولا یحتاج إلی التمسّک بالأولویة، بل دلالة اللفظ تامّ، وأمّا ذیلها فهو أیضاً دالّ علی ما سبق، وسؤاله عن حکم العامّة من جهة توهّم أنّه معصیة وحرام، والإجازة لا تحلّ المحرّم نظیر النکاح فی العدّة ونکاح المحارم واُجیب عنه بأنّه لیس بمحرّم ولا معصیة لله .
وأمّا قضیّة الأولویة فقد یقال فی تقریبها بأنّ هذه الروایة تدلّ علی صحّة نکاح العبد من غیر إذن إذا لحقه الإجازة، وإذا کان فعل العبد ـ مع کونه محجوراً عن التصرّف وغیر قادر علی شی ء ـ صحیحاً بلحوق الإجازة، ففعل الحرّ ـ مع عدم حجره وعدم منعه ـ قابل لذلک بطریق أولی.
وهذا التقریب من الأولویة غیر شاملٍ لغیر النکاح من المعاملات؛ لأنّ المورد فی العبد هو النکاح، وعلی فرض غمض العین عمّا سبق ذکره والقول بالاقتصار علی مورد الروایة لا یمکن القول بالأولویة إلا فیما کان من مورده.
والتقریب الثانی: ما ذکره الشیخ من أنّ أمر النکاح أهمّ والاحتیاط فیه أولی، وإذا کان النکاح مع وجود الأهمّیة فیه وحفظ الاحتیاط ـ علی ما فهم من مذاق الشرع ـ یجوز فیه الفضولی ففی غیره بطریق أولی.
ولکن فیه: أنّ أهمّیة أمر النکاح وشدّة اهتمام الشارع به والمنع من السفاح والزنا یقتضی تسهیل أسبابه، حتّی لا یقع الناس فی الزنا والسفاح، ویقع النکاح کثیراً، وهذا ینافی صعوبة أسبابه والاحتیاط فی تحقّقه؛ لأنّه ینجرّ إلی ترکه
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 464
ووقوع الزنا، وإذا کان الحکمة مقتضیة لسهولة أسبابه، فلا تصحّ الأولویة والاحتمال کافٍ فی دفعها؛ لأنّ الأولویة لابدّ وأن تکون قطعیةً ومع احتمال ذلک لا یحصل القطع بها، ولذا ورد فی الروایات أنّ النبی أوقع الزواج بین الزوجین بالإیجاب فقط، مضافاً إلی أنّ الروایات خالیة عن ذکر الاهتمام والاحتیاط فی عقد النکاح وسیرة المتشرّعة والفقهاء وإن جرت علی الاحتیاط والاهتمام فی عقد النکاح دون سایر العقود بتکرار ألفاظه وإیراد جمیع محتملاته، إلا أنّه خلاف فتاویهم من الصراحة بالوقوع بلفظ أنکحت وزوّجت ومتّعت لفظةً واحدة، ولعلّه لأجل إقحام الأهمیّة بین المتشرّعین.
نعم، الاحتیاط فی الفروج لازم، وهو غیر الاحتیاط فی أسباب النکاح، بل هو أمر آخر غیر مرتبط بالعقد، فالأولویة ساقطة عن الاعتبار.
وأمّا ما ذکره الشیخ من الروایة الواردة فی الوکیل المعزول فلابدّ من التأمّل فی متن الروایة وهی ما رواه علاء بن سیابة عن أبی عبدالله قال: سألت أبا عبدالله عن امرأة وکّلت رجلاً بأن یزوّجها من رجلٍ، فقبل الوکالة فاشهدت له بذلک، فذهب الوکیل فزوّجها ثمّ إنّها أنکرت ذلک الوکیل وزعمت أنّها عزلته عن الوکالة، فأقامت شاهدین أنّها عزلته، فقال: «ما یقول مَن قبلکم فی ذلک؟» قال: قلت: یقولون: ینظر فی ذلک، فإن کانت عزلته قبل أن یزوّج فالوکالة باطلة والتزویج باطل، وإن عزلته وقد زوّجها فالتزویج ثابت علی ما زوّج الوکیل
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 465
وعلی ما اتّفق معها من الوکالة إذا لم یتعدّ شیئاً ممّا أمرت به واشترطت علیه فی الوکالة، قال: ثمّ قال: «یعزلون الوکیل عن وکالتها ولم تعلمه بالعزل؟» وأنت خبیر بأنّ حکم العامّة بفساد الوکالة فی النکاح قبل وصول العزل وعدم فسادها فی غیره لم یکن لأجل الاحتیاط علی ما یستفاد من الروایة، بل لأجل استحسان أنّ الفرج لیس له عوض، والمال له عوض، فلا وجه لجعل قول الإمام «إنّ النکاح أحری أن یحتاط فیه» ردّاً علیهم من هذه الجهة.
ومنها: ما رواه عبید بن زرارة عن أبی عبدالله فی عبد بین رجلین زوّجه أحدهما والآخر لا یعلم، ثمّ إنّه عَلِمَ بعد ذلک، أله أن یفرّق بینهما؟ قال: «للذی لم یعلم ولم یأذن أن یفرّق بینهما وإن شاء ترکه علی نکاحه».
وجه الدلالة واضح؛ فإنّ نکاح أحد الشریکین بدون إذن الآخر فضولی؛ إذ لیس لأحد الشریکین التصرّف فی مال المشترک من غیر إذن الآخر، فهو نظیر بیع أحد الشریکین جمیع ما یشترک من غیر إذن صاحبه. نعم، یجوز له بیع حصّته خاصّة. ولا یفهم منه خصوصیة فی باب النکاح أو خصوصیة فی العبد، بل المتفاهم العرفی منه أنّ ما هو تمام الملاک فیه هو نفس التصرّف من غیر علم الشریک به.
ولا یرد علیه ما یرد علی الروایات السابقة من کون المتصرّف فی مال الغیر نفس المملوک، وهو یختلف مع الفضولی، حیث کان التصرّف فیه من شخص فی مال الغیر، أو أنّ العاقد فی العبد نفسه، وهو لا یحتاج إلی تحقّق الاستناد فی
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 466
العقد، وغیر ذلک ممّا سبق؛ لأنّ العاقد فی مورد هذه الروایة لیس نفس العبد، بل أحد الشریکین.
ومنها: روایة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر قال: سألته عن مملوکةٍ بین رجلین زوّجها أحدهما والآخر غائبٌ، هل یجوز النکاح؟ قال: «إذا کَرِهَ الغائب لم یجز النکاح».
وفیها احتمالات ثلاثة: تدلّ علی صحّة الفضولی علی أحدها، وعلی بطلانه علی الثانی، ولا تدلّ علی الصحّة ولا البطلان علی الآخر.
أمّا الاحتمال الأوّل فهو أن یکون المراد بالکراهة کراهة الرجل بعد علمه بالتزویج وحینئذٍ تدلّ علی عدم جوازه فی صورة کراهته وعلی صحّته فی صورة رضاه، وهو دلیل علی صحّة أصل النکاح وتمامیة أرکانه، وإنّما کان موقوفاً علی إجازة الغائب.
والثانی: أن یراد بالکراهة کراهته حین وقوع التزویج، ویراد بعدم الجواز عدم الصحّة، وحینئذٍ تدلّ علی بطلان الفضولی حیث لم یوقفه علی إجازته.
والثالث: الاحتمال الثانی مع إرادة عدم النفوذ من الجواز لا عدم الصحّة؛ وحینئذٍ لا تدلّ علی صحّة الفضولی ولا بطلانه.
ولکنّ الظاهر من الروایة هو الاحتمال الأوّل؛ لأنّ السؤال کان عن الغایب، والظاهر منه أنّ المناط غیبة الرجل وعدم علمه بالحال لا أنّه کان کارهاً؛ إذ لا دخل للغیبة فیه، فالمراد بالکراهة هی الکراهة بعد العلم کما هو الظاهر.
ومنها: روایة أبی عبیدة، قال: سألت أبا جعفر عن غلامٍ وجاریةٍ، زوّجهما
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 467
ولیّان لهما وهما غیر مدرکین، قال: فقال: «النکاح جائز أیّهما أدرک کان له الخیار، فإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما، ولا مهر إلا أن یکونا قد أدرکا ورضیا»، قلت: فإن أدرک أحدهما قبل الآخر، قال: «یجوز ذلک علیه إن هو رضی»، قلت: فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریة ورضی النکاح، ثمّ مات قبل أن تدرک الجاریة، أترثه؟ قال: «نعم، یعزل میراثها منه، حتّی تدرک وتحلف بالله بأنّه ما دعاها إلی أخذ المیراث إلا رضاها بالتزویج ثمّ یدفع إلیها المیراث ونصف المهر»، قلت: فإن ماتت الجاریة ولم تکن أدرکت، أیرثها الزوج المدرک؟ قال: «لا؛ لأنّ لها الخیار إذا أدرکت»، قلت: فإن کان أبوها هو الذی زوّجها قبل أن تدرک؟ قال: «یجوز علیها تزویج الأب ویجوز علی الغلام، والمهر علی الأب للجاریة».
وأمّا فقه الحدیث وبیان دلالته فنقول: المراد بالولیّان فی مورد السؤال الولیّ العرفی کالعمّ والأخ والاُمّ وغیرهم، وذلک بقرینة ذیله؛ حیث قال السائل: فإن کان أبوها هو الذی... فإنّ الذی یظهر منه کون فرض سؤاله فی الصدر عن غیر الأب وکون الجواب ذلک مع قطع النظر عن ذیله؛ لأنّ تزویج الأب أو الجدّ نافذ غیر محتاج رضی أحدهما.
ثمّ إنّ المراد بالجواز فی قوله: «النکاح جائز» إمّا النفوذ وتمامیة العقد وحینئذٍ یراد بالخیار ما یکون فی العقود کالبیع والصلح الذی یستتبعه جواز فسخ النکاح ویکون عدم التوارث والمهر فی زمان الخیار من باب التعبّد، نظیر ما فی البیع من أنّ کلّ بیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه، مع أنّ القاعدة تقتضی کون التلف
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 468
من المشتری لتمامیة المعاملة وحصول الانتقال، فکذلک هنا تمامیة التزویج والنکاح یقتضی التوارث وانتقال المهر.
وإمّا المراد به تمامیة أرکانه والوقوف علی إجازة الصغیرین کما هو ظاهرها، وبناءً علی هذا الاحتمال یکون من موارد نکاح الفضولی ومصادیقه؛ لأنّ المراد بالولیّ الولیّ العرفی ولیس تصرّفه وعقده نافذاً مثل الولیّ الشرعی والمراد بالرضا فی قوله: «فإن أدرکا ورضیا جاز» هو تثبیت العقد.
ویبقی فی الروایة إشکال وهو أنّ مقتضی قوله: «یجوز ذلک علیه إن هو رضی» وقوله: «فإن أدرک أحدهما قبل الآخر» تمامیة العقد من طرف وعدم تمامیة من طرفٍ آخر.
وهو مشکل جدّاً؛ فإنّه کیف یتصوّر تمامیة العقد من جانب دون جانب مع أنّه قائم بطرفین هذا الإشکال أورده السیّد فی «العروة» فیما إذا کان البایع مقلّداً لمن یقول بصحّة المعاطاة مثلاً أو العقد بالفارسی والمشتری مقلّداً لمن یقول بالبطلان، حیث قال: لا یصحّ البیع بالنسبة إلی البائع أیضاً؛ لأنّه متقوّم بالطرفین.
وأورد علیه بعض أجلّة المحشّین بأنّ الظاهر الصحّة بالنسبة إلی القائل بها والبطلان بالنسبة إلی غیره وهذا أیضاً مشکل بحسب القواعد.
ولکن یمکن الفرق بین الموردین بأنّ فی مسألة اختلاف المقلّدین أو المجتهدین یکون المعاملة صحیحة بنظر القائل بالصحّة وکان القائل بخلافه مخطأ بحسب اجتهاده، فهو یراه تامّاً محصّلاً للنقل ولا بُعد فی تمامیته حسب اجتهاده،
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 469
وکذا یراه القائل بالبطلان باطلاً، فیکون باطلاً بحسب نظره. وهذا غیر ما نحن فیه، فإنّه حکم واقعی.
ومحصّل الفرق أنّ هناک مسألة اختلافیة حسب اختلاف أنظار المتعاملین، ولیس الحکم فیها إلا حکماً ظاهریاً، وأمّا فیما نحن فیه فعلی حسب الروایة یکون العقد تامّاً من جانب دون جانب بحسب مقام الواقع بخلاف التبعیض الواقع فی تلک المسألة؛ فإنّ المعاملة حسب نظر أحدهما باطل من رأس وحسب نظر الآخر صحیح من رأس ویحکم فی الظاهر لکلّ منهما علی حسب نظره، وأمّا فی مورد الروایة فیکون التبعیض واقعیاً فلابدّ من حملها علی التعبّد.
ویمکن توجیه المسألة بأنّ المراد بالجواز ولزوم الوفاء به لیس تمامیة المعاملة بحیث یترتّب علیه آثار العقد، وإلا یلزم الحکم بتورّثه لو مات الآخر قبل الإدراک، مع أنّه خلاف صریح ذیل الروایة، بل المراد من الجواز أنّ السبب من قبله تامّ غیر متوقّف علی شی ء، نظیر الإیجاب قبل تعقّبه بالقبول ونظیر الأصیل فی الفضولی، فیجب علیه الوفاء حتّی یتبیّن حال طرفه الآخر، فإن تمّ العقد من جانبه أیضاً فیتمّ المعاملة وینفذ وإلا فیبطل من رأسٍ، فمعنی التمامیة والجواز من طرفه لیس ما هو المعنی فی مسألة المعاطاة.
ثمّ إنّه یستفاد من قوله: «لا، لأنّ لها الخیار إن أدرکت» فی جواب قوله: فإن ماتت الجاریة ولم تکن قد أدرکت، أیرثها الزوج؟ أنّ المراد بالجواز فی صدر الروایة لیس التمامیة والنفوذ کما هو مقتضی الاحتمال الأوّل، بل تمامیة أرکانه والتوقّف علی الإذن وإلا فلا جرم من الحکم بما تورّث عند موت الجاریة.
کتابالبیع (ج. ۲): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 470