الاستدلال بروایات باب النکاح علی صحّة الفضولی

‏‏الاستدلال بروایات باب النکاح علی صحّة الفضولی‏

‏‏وممّا یمکن أن یستدلّ به علی صحّة الفضولی روایات باب النکاح التی تدلّ ‏‎ ‎‏علی صحّته فیه، وهی علی طوائف: ‏

‏‏منها: ما ورد فی نکاح العبد بغیر إذن مولاه‏‎[1]‎‏.‏

‏
‏‎

‏‏ومنها: ما فی تزویج الموالی العرفیة کالأخ والعمّ‏‎[3]‎‏. ‏

‏‏والاستدلال قد یکون بمنطوقها، وقد یکون بمفهومها، أمّا المنطوق فیها فلابدّ ‏‎ ‎‏من البحث فی کلّ طائفةٍ علی حدة. ‏

‏‏أمّا الطائفة الاُولی: ‏‏فمنها صحیحة زرارة عن أبی جعفر‏‏ قال: سألته عن ‏‎ ‎‏مملوکٍ تزوّج بغیر إذن سیّده فقال: ‏‏«‏‏ذاک إلی سیّده إن شاء أجازه وإن شاء فرّق ‏‎ ‎‏بینهما‏‏»‏‏، قلت: أصلحک الله ، إنّ الحکم بن عتیبة وإبراهیم النخعی وأصحابهما ‏‎ ‎‏یقولون: إنّ أصل النکاح فاسد، ولا تحلّ إجازة السیّد له، فقال أبوجعفر‏‏: ‏‎ ‎‏«‏‏إنّه لم یعص الله ، وإنّما عصی سیّده، فإذا أجازه فهو له جایز‏‏»‏‎[4]‎‏. ‏

‏‏وتقریب الاستدلال: أنّ السائل لم یذکر وجه فساد النکاح وعدم الحلّیة ‏‎ ‎‏بالإجازة، ویستفاد من الجواب أنّ الوجه المتوهّم لفساده منحصر فی شی ءٍ واحد، ‏‎ ‎‏وهو منتفٍ عنه، وذلک عبارة عن عصیان الله ؛ یعنی أنّ الفساد یطرء النکاح إذا ‏‎ ‎‏کان منهیّاً عنه نهیاً إلهیّاً ومحرّماً شرعیاً بذاته کنکاح الاُمّ والاُخت حتّی یکون ‏‎ ‎‏المرتکب به عاصیاً لله ، وأمّا لو لم یکن کذلک فلا موجب لفساده ونکاح العبد ‏‎ ‎‏لیس بمحرّم شرعی ولیس مرتکبه عاصیاً لله ، وإنّما یکون عاصیاً لمولاه وعصیان ‏‎ ‎‏المولی قابل للرفع؛ لإمکان وصوله إلیه والاستجازة منه دون الله تعالی؛ حیث لا ‏‎ ‎‏یمکن الاستیذان منه، ومن هذا یستفاد انحصار وجه الفساد فی المورد ولو کان ‏‎ ‎
‏‎

‏‏بل یمکن أن یقال باستفادة المطلب من قوله: ‏‏«‏‏ذاک إلی سیّده إن شاء أجاز‏‏»‏‏ ‏‎ ‎‏بعد قول زرارة: سألته عن مملوکٍ تزوّج بغیر إذن سیّده؛ فإنّ المملوک للغیر لا ‏‎ ‎‏یجوز له التصرّف فی نفسه؛ لأنّه ملک لغیره ولا یجوز لأحد أن یتصرّف فی ‏‎ ‎‏ملک غیره، وأجاب عن سؤاله هذا بأنّه إلی سیّده ومالکه، فیستفاد من ضمّ ‏‎ ‎‏السؤال إلی الجواب أنّه کلّما تصرّف فی ملک الغیر من غیر إذنه، فهو إلی مالکه ‏‎ ‎‏إن شاء أجازه؛ فإنّ حیثیة السؤال والجواب غیر منحصر بباب النکاح والعبد. ‏

‏‏إن قلت: عصیان المولی أیضاً یُعدّ عصیاناً لله ؛ فإنّ إطاعة المولی واجب ‏‎ ‎‏وعصیانه حرام، فیرجع عصیانه إلی عصیان الله . ‏

‏‏قلت: هذا ما قرّرناه فی الاُصول من أنّ أحکام العناوین لا یسری إلی غیرها، ‏‎ ‎‏کما فی نذر المستحبّ، حیث قلنا بأنّ الواجب عنوان الوفاء بالنذر لا الشی ء ‏‎ ‎‏المنذور؛ لعدم سریان الحکم من عنوانه إلی شی ء آخر، فالمستحبّ المنذور باقٍ ‏‎ ‎‏علی استحبابه، وهکذا لو نذر ترک شرب الماء مثلاً، وارتکب الشرب فی الصوم ‏‎ ‎
‏‎

‏‏ففی ما نحن فیه أیضاً لا یصیر النکاح محرّماً، بل المحرّم نفس عنوان ‏‎ ‎‏العصیان والواجب نفس عنوان الإطاعة ولا یسری إلی ما یطاع به أو یعصی به. ‏

‏‏والحاصل: أنّ سؤال زرارة یحتمل أن یکون من حیث مملوکیة العبد وأنّه لا ‏‎ ‎‏یقدر علی شی ء شرعاً، فیکون إنشائه غیر نافذٍ من جهة سلب القدرة عنه ‏‎ ‎‏تشریعاً؛ فإنّ معنی عدم قدرة العبد عدم تحقّق ما یفعله بحسب مقام التشریع، ‏‎ ‎‏ومنظور السائل أنّ العبد الغیر القادر هل یکون إنشائه لغواً، بحیث لا یؤثّر فیه ‏‎ ‎‏لحوق الإجازة أم لا؟ وعلی هذا الاحتمال یرتفع ما یقال فی الفضولی من عدم ‏‎ ‎‏معقولیة لحوق الإجازة بما فعله الفضول؛ حیث لا بقاء للألفاظ الصادرة منه، ولا ‏‎ ‎‏شی ء وراء اللفظ حتّی یتعلّق به الإجازة. وجواب الإمام بإمکان لحوق الإجازة، ‏‎ ‎‏کما أنّه یکشف عن عدم لغویة إنشائه ومسلوبیة عبارته یکشف عن وجود معنیً ‏‎ ‎‏اعتباری قابل للبقاء ولحوق الإجازة. ‏

‏‏ویحتمل أن یکون السؤال عن جهة عدم نفوذ تصرّفات العبد من جهة عدم ‏‎ ‎‏جواز التصرّف فی مال الغیر من غیر نظرٍ إلی حیثیة المملوکیة ولغویة إنشائه من ‏‎ ‎‏جهة سلب القدرة عنه، بل جهة السؤال التصرّف فی ملک الغیر بدون إذنه، وذلک ‏‎ ‎‏لأنّ المملوک بنفسه ملک لمولاه فکما لا یجوز له التصرّف فی شی ء آخر من ‏‎ ‎‏أموال المولی، کذا لا یجوز له ذلک بالنسبة إلی نفسه؛ لأنّه أیضاً من أمواله. ‏

‏‏وثالث الاحتمالات: کون السؤال من جهة أنّه تصرّف فیما لا ولایة له فی ‏‎ ‎‏التصرّف فیه؛ حیث وقع تصرّفه فی سلطان الغیر بغیر إذنه وعلی الاحتمالین ‏‎ ‎‏الآخرین یکون المورد من موارد الفضولی فإنّ وجه السؤال إمّا من جهة وقوع ‏‎ ‎
‏‎

‏‏وعلی أیّ تقدیر، کان الجواب موافقاً لصحّة الفضولی؛ فإنّه إن کانت جهة ‏‎ ‎‏السؤال هی الأوّل فهو من موارد الفضولی مع شی ء زاید، وإن کانت الثانی أو ‏‎ ‎‏الثالث فهو عین الفضولی، ولا فرق بین النکاح وغیره، ولا بین العبد وغیره؛ إذ ‏‎ ‎‏جهة السؤال لیس من جهة النکاح، بل من جهة مملوکیة العبد أو عدم ولایته فی ‏‎ ‎‏التصرّف. ‏

‏‏وبالجملة: هنا ثلاثة أشیاء، وهی عبارة عن المتصرّف والتصرّف ومتعلّق ‏‎ ‎‏التصرّف، ولا إشکال فی أنّ متعلّق التصرّف فی مورد السؤال مال الغیر إلا أنّه ‏‎ ‎‏یفرق عن سایر موارد الفضولی مثل البیع وغیره، من جهة أنّه تصرّف فی نفسه ‏‎ ‎‏فمتعلّق التصرّف فیه نفسه دون باقی الموارد، وهذا لا یوجب الفرق فی الحکم؛ ‏‎ ‎‏إذ الملاک نفس التصرّف فی ملک الغیر وماله بدون إذنه من غیر فرق بین ‏‎ ‎‏متعلّقاته من الأموال، وأمّا المتصرّف ففی هذا المورد یکون العبد، وفی سایر ‏‎ ‎‏الموارد یکون الحرّ، وهذا أیضاً غیر ضارّ بالمقصود؛ إذ لو کان جهة السؤال الثانی ‏‎ ‎‏أو الثالث، فلا دخل له فی السؤال، فیکون من قبیل السؤال عن ‏‏«‏‏رجل شکّ فی ‏‎ ‎‏الثلاث‏‏»‏‏، حیث لا دخل للرجل فیه؛ وذلک؛ لأنّ جهة الشبهة لیست حیثیة ‏‎ ‎‏المملوکیة، بل نفس التصرّف فی ملک غیره، أو متعلّق سلطانه وأمّا علی الأوّل ‏‎ ‎‏من الاحتمالات الثلاثة فحیثیة المملوک وإن کانت معتبرة فی السؤال، إلا أنّه ‏‎ ‎
‏‎

‏‏إن قلت: الإشکال المتقدّم فی الأدلّة العامّة من حیث عدم استناد العقد إلی ‏‎ ‎‏المالک فی الفضولی باقٍ ولا یرتفع بهذه الروایات، فلابدّ إمّا من ضمّ ما سبق فی ‏‎ ‎‏دفعه من حصول الاستناد بالإجازة أو کفایة مطلق الإضافة وإن لم یحصل ‏‎ ‎‏الاستناد بها ولو ضمّ إلیه ما سبق فلا تصیر الروایات دلیلاً مستقلاً، بل یکون ‏‎ ‎‏الدلیل ما سبق من الأدلّة العامّة، وإمّا من الالتزام بالإشکال وعدم الدلالة علی ‏‎ ‎‏صحّة الفضولی، وذلک لأنّ مورد الروایات هو نکاح العبد لنفسه، فهو من قبیل ‏‎ ‎‏بیع الراهن مع حقّ المرتهن فلا یحتاج إلی حصول الاستناد؛ لأنّ العاقد کان نفس ‏‎ ‎‏صاحب العقد، وإنّما یحتاج إلی الإجازة؛ لکونه متعلّقاً لحقّ الغیر، وهذا غیر مورد ‏‎ ‎‏الفضولی الذی یکون العاقد فیه غیر المالک وغیر صاحب العقد، فلا یمکن سرایة ‏‎ ‎‏الحکم منها إلیه إلا فیما یشابهه مثل بیع الراهن ونحوه إلا إذا انضمّ إلیه ما سبق ‏‎ ‎‏فی حلّ الإشکال. ‏

‏‏قلت: لیس صاحب العقد ومن له ذلک نفس العبد، بل العقد کان للمولی ‏‎ ‎‏ویکون العبد من قبیل السلعة فی البیع والعاقد المولی ویوقع عقد الزواج بین ‏‎ ‎‏الزوجین نظیر صاحب المال، حیث یوقع العقد بین المالین، ولذا یعتبر رضا ‏‎ ‎‏المملوک فی وقوع العقد، بل المعتبر رضا المولی، ولذا یُجبره علی الزواج، ‏‎ ‎‏فصاحب العقد والذی لابدّ من استناد العقد إلیه هو المولی لا العبد؛ فإنّ العقد هو ‏‎ ‎‏عقد المولی لا عقد العبد، فالاستناد یحصل بالإجازة، وهو نظیر بیعه وشرائه ‏‎ ‎
‏‎

‏‏وعلی الجملة: دلالة صدر الروایة علی تمامیة الفضولی وصحّته واضحة، ولا ‏‎ ‎‏یحتاج إلی التمسّک بالأولویة، بل دلالة اللفظ تامّ، وأمّا ذیلها فهو أیضاً دالّ علی ‏‎ ‎‏ما سبق، وسؤاله عن حکم العامّة من جهة توهّم أنّه معصیة وحرام، والإجازة لا ‏‎ ‎‏تحلّ المحرّم نظیر النکاح فی العدّة ونکاح المحارم واُجیب عنه بأنّه لیس بمحرّم ‏‎ ‎‏ولا معصیة لله . ‏

‏‏وأمّا قضیّة الأولویة فقد یقال فی تقریبها بأنّ هذه الروایة تدلّ علی صحّة ‏‎ ‎‏نکاح العبد من غیر إذن إذا لحقه الإجازة، وإذا کان فعل العبد ـ مع کونه ‏‎ ‎‏محجوراً عن التصرّف وغیر قادر علی شی ء ـ صحیحاً بلحوق الإجازة، ففعل ‏‎ ‎‏الحرّ ـ مع عدم حجره وعدم منعه ـ قابل لذلک بطریق أولی‏‎[5]‎‏. ‏

‏‏وهذا التقریب من الأولویة غیر شاملٍ لغیر النکاح من المعاملات؛ لأنّ المورد ‏‎ ‎‏فی العبد هو النکاح، وعلی فرض غمض العین عمّا سبق ذکره والقول بالاقتصار ‏‎ ‎‏علی مورد الروایة لا یمکن القول بالأولویة إلا فیما کان من مورده. ‏

‏‏والتقریب الثانی: ما ذکره الشیخ من أنّ أمر النکاح أهمّ والاحتیاط فیه أولی، ‏‎ ‎‏وإذا کان النکاح مع وجود الأهمّیة فیه وحفظ الاحتیاط ـ علی ما فهم من مذاق ‏‎ ‎‏الشرع ـ یجوز فیه الفضولی ففی غیره بطریق أولی‏‎[6]‎‏.‏

‏‏ولکن فیه: أنّ أهمّیة أمر النکاح وشدّة اهتمام الشارع به والمنع من السفاح ‏‎ ‎‏والزنا یقتضی تسهیل أسبابه، حتّی لا یقع الناس فی الزنا والسفاح، ویقع النکاح ‏‎ ‎‏کثیراً، وهذا ینافی صعوبة أسبابه والاحتیاط فی تحقّقه؛ لأنّه ینجرّ إلی ترکه ‏‎ ‎
‏‎

‏‏نعم، الاحتیاط فی الفروج لازم، وهو غیر الاحتیاط فی أسباب النکاح، بل هو ‏‎ ‎‏أمر آخر غیر مرتبط بالعقد، فالأولویة ساقطة عن الاعتبار. ‏

‏‏وأمّا ما ذکره الشیخ‏‎[8]‎‏ من الروایة الواردة فی الوکیل المعزول‏‎[9]‎‏ فلابدّ من التأمّل ‏‎ ‎‏فی متن الروایة وهی ما رواه علاء بن سیابة عن أبی عبدالله ‏‏ قال: سألت أبا ‏‎ ‎‏عبدالله ‏‏ عن امرأة وکّلت رجلاً بأن یزوّجها من رجلٍ، فقبل الوکالة فاشهدت ‏‎ ‎‏له بذلک، فذهب الوکیل فزوّجها ثمّ إنّها أنکرت ذلک الوکیل وزعمت أنّها عزلته ‏‎ ‎‏عن الوکالة، فأقامت شاهدین أنّها عزلته، فقال: ‏‏«‏‏ما یقول مَن قبلکم فی ذلک؟‏‏»‏‏ ‏‎ ‎‏قال: قلت: یقولون: ینظر فی ذلک، فإن کانت عزلته قبل أن یزوّج فالوکالة باطلة ‏‎ ‎‏والتزویج باطل، وإن عزلته وقد زوّجها فالتزویج ثابت علی ما زوّج الوکیل ‏‎ ‎
‏‎

‏‏ومنها: ما رواه عبید بن زرارة عن أبی عبدالله ‏‏ فی عبد بین رجلین زوّجه ‏‎ ‎‏أحدهما والآخر لا یعلم، ثمّ إنّه عَلِمَ بعد ذلک، أله أن یفرّق بینهما؟ قال: ‏‏«‏‏للذی ‏‎ ‎‏لم یعلم ولم یأذن أن یفرّق بینهما وإن شاء ترکه علی نکاحه‏‏»‏‎[10]‎‏. ‏

‏‏وجه الدلالة واضح؛ فإنّ نکاح أحد الشریکین بدون إذن الآخر فضولی؛ إذ ‏‎ ‎‏لیس لأحد الشریکین التصرّف فی مال المشترک من غیر إذن الآخر، فهو نظیر ‏‎ ‎‏بیع أحد الشریکین جمیع ما یشترک من غیر إذن صاحبه. نعم، یجوز له بیع ‏‎ ‎‏حصّته خاصّة. ولا یفهم منه خصوصیة فی باب النکاح أو خصوصیة فی العبد، ‏‎ ‎‏بل المتفاهم العرفی منه أنّ ما هو تمام الملاک فیه هو نفس التصرّف من غیر علم ‏‎ ‎‏الشریک به. ‏

‏‏ولا یرد علیه ما یرد علی الروایات السابقة من کون المتصرّف فی مال الغیر ‏‎ ‎‏نفس المملوک، وهو یختلف مع الفضولی، حیث کان التصرّف فیه من شخص فی ‏‎ ‎‏مال الغیر، أو أنّ العاقد فی العبد نفسه، وهو لا یحتاج إلی تحقّق الاستناد فی ‏‎ ‎
‏‎

‏‏ومنها: روایة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر‏‏ قال: سألته عن ‏‎ ‎‏مملوکةٍ بین رجلین زوّجها أحدهما والآخر غائبٌ، هل یجوز النکاح؟ قال: ‏‏«‏‏إذا ‏‎ ‎‏کَرِهَ الغائب لم یجز النکاح‏‏»‏‎[11]‎‏. ‏

‏‏وفیها احتمالات ثلاثة: تدلّ علی صحّة الفضولی علی أحدها، وعلی بطلانه ‏‎ ‎‏علی الثانی، ولا تدلّ علی الصحّة ولا البطلان علی الآخر. ‏

‏‏أمّا الاحتمال الأوّل فهو أن یکون المراد بالکراهة کراهة الرجل بعد علمه ‏‎ ‎‏بالتزویج وحینئذٍ تدلّ علی عدم جوازه فی صورة کراهته وعلی صحّته فی صورة ‏‎ ‎‏رضاه، وهو دلیل علی صحّة أصل النکاح وتمامیة أرکانه، وإنّما کان موقوفاً علی ‏‎ ‎‏إجازة الغائب. ‏

‏‏والثانی: أن یراد بالکراهة کراهته حین وقوع التزویج، ویراد بعدم الجواز عدم ‏‎ ‎‏الصحّة، وحینئذٍ تدلّ علی بطلان الفضولی حیث لم یوقفه علی إجازته. ‏

‏‏والثالث: الاحتمال الثانی مع إرادة عدم النفوذ من الجواز لا عدم الصحّة؛ ‏‎ ‎‏وحینئذٍ لا تدلّ علی صحّة الفضولی ولا بطلانه. ‏

‏‏ولکنّ الظاهر من الروایة هو الاحتمال الأوّل؛ لأنّ السؤال کان عن الغایب، ‏‎ ‎‏والظاهر منه أنّ المناط غیبة الرجل وعدم علمه بالحال لا أنّه کان کارهاً؛ إذ لا ‏‎ ‎‏دخل للغیبة فیه، فالمراد بالکراهة هی الکراهة بعد العلم کما هو الظاهر. ‏

‏‏ومنها: روایة أبی عبیدة، قال: سألت أبا جعفر‏‏ عن غلامٍ وجاریةٍ، زوّجهما ‏‎ ‎
‏‎

‏‏وأمّا فقه الحدیث وبیان دلالته فنقول: المراد بالولیّان فی مورد السؤال الولیّ ‏‎ ‎‏العرفی کالعمّ والأخ والاُمّ وغیرهم، وذلک بقرینة ذیله؛ حیث قال السائل: فإن ‏‎ ‎‏کان أبوها هو الذی... فإنّ الذی یظهر منه کون فرض سؤاله فی الصدر عن غیر ‏‎ ‎‏الأب وکون الجواب ذلک مع قطع النظر عن ذیله؛ لأنّ تزویج الأب أو الجدّ نافذ ‏‎ ‎‏غیر محتاج رضی أحدهما. ‏

‏‏ثمّ إنّ المراد بالجواز فی قوله: ‏‏«‏‏النکاح جائز‏‏»‏‏ ‏‏إمّا النفوذ وتمامیة العقد وحینئذٍ ‏‎ ‎‏یراد بالخیار ما یکون فی العقود کالبیع والصلح الذی یستتبعه جواز فسخ النکاح ‏‎ ‎‏ویکون عدم التوارث والمهر فی زمان الخیار من باب التعبّد، نظیر ما فی البیع من ‏‎ ‎‏أنّ کلّ بیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه، مع أنّ القاعدة تقتضی کون التلف ‏‎ ‎
‏‎

‏‏وإمّا المراد به تمامیة أرکانه والوقوف علی إجازة الصغیرین کما هو ظاهرها، ‏‎ ‎‏وبناءً علی هذا الاحتمال یکون من موارد نکاح الفضولی ومصادیقه؛ لأنّ المراد ‏‎ ‎‏بالولیّ الولیّ العرفی ولیس تصرّفه وعقده نافذاً مثل الولیّ الشرعی والمراد بالرضا ‏‎ ‎‏فی قوله: ‏‏«‏‏فإن أدرکا ورضیا جاز‏‏»‏‏ ‏‏هو تثبیت العقد. ‏

‏‏ویبقی فی الروایة إشکال وهو أنّ مقتضی قوله: ‏‏«‏‏یجوز ذلک علیه إن هو ‏‎ ‎‏رضی‏‏»‏‏ ‏‏وقوله:‏‏ ‏‏«‏‏فإن أدرک أحدهما قبل الآخر‏‏»‏‏ ‏‏تمامیة العقد من طرف وعدم ‏‎ ‎‏تمامیة من طرفٍ آخر. ‏

‏‏وهو مشکل جدّاً؛ فإنّه کیف یتصوّر تمامیة العقد من جانب دون جانب مع أنّه ‏‎ ‎‏قائم بطرفین هذا الإشکال أورده السیّد‏‏ فی ‏‏«‏‏العروة‏‏»‏‏ فیما إذا کان البایع مقلّداً ‏‎ ‎‏لمن یقول بصحّة المعاطاة مثلاً أو العقد بالفارسی والمشتری مقلّداً لمن یقول ‏‎ ‎‏بالبطلان، حیث قال: لا یصحّ البیع بالنسبة إلی البائع أیضاً؛ لأنّه متقوّم بالطرفین‏‎[13]‎‏. ‏

‏‏وأورد علیه بعض أجلّة المحشّین بأنّ الظاهر الصحّة بالنسبة إلی القائل بها ‏‎ ‎‏والبطلان بالنسبة إلی غیره‏‎[14]‎‏ وهذا أیضاً مشکل بحسب القواعد. ‏

‏‏ولکن یمکن الفرق بین الموردین بأنّ فی مس‏‏أ‏‏لة اختلاف المقلّدین أو ‏‎ ‎‏المجتهدین یکون المعاملة صحیحة بنظر القائل بالصحّة وکان القائل بخلافه مخطأ ‏‎ ‎‏بحسب اجتهاده، فهو یراه تامّاً محصّلاً للنقل ولا بُعد فی تمامیته حسب اجتهاده، ‏‎ ‎
‏‎

‏‏ومحصّل الفرق أنّ هناک مس‏‏أ‏‏لة اختلافیة حسب اختلاف أنظار المتعاملین، ‏‎ ‎‏ولیس الحکم فیها إلا حکماً ظاهریاً، وأمّا فیما نحن فیه فعلی حسب الروایة ‏‎ ‎‏یکون العقد تامّاً من جانب دون جانب بحسب مقام الواقع بخلاف التبعیض الواقع ‏‎ ‎‏فی تلک المسألة؛ فإنّ المعاملة حسب نظر أحدهما باطل من رأس وحسب نظر ‏‎ ‎‏الآخر صحیح من رأس ویحکم فی الظاهر لکلّ منهما علی حسب نظره، وأمّا ‏‎ ‎‏فی مورد الروایة فیکون التبعیض واقعیاً فلابدّ من حملها علی التعبّد. ‏

‏‏ویمکن توجیه المسألة بأنّ المراد بالجواز ولزوم الوفاء به لیس تمامیة ‏‎ ‎‏المعاملة بحیث یترتّب علیه آثار العقد، وإلا یلزم الحکم بتورّثه لو مات الآخر ‏‎ ‎‏قبل الإدراک، مع أنّه خلاف صریح ذیل الروایة، بل المراد من الجواز أنّ السبب ‏‎ ‎‏من قبله تامّ غیر متوقّف علی شی ء، نظیر الإیجاب قبل تعقّبه بالقبول ونظیر ‏‎ ‎‏الأصیل فی الفضولی، فیجب علیه الوفاء حتّی یتبیّن حال طرفه الآخر، فإن تمّ ‏‎ ‎‏العقد من جانبه أیضاً فیتمّ المعاملة وینفذ وإلا فیبطل من رأسٍ، فمعنی التمامیة ‏‎ ‎‏والجواز من طرفه لیس ما هو المعنی فی مسألة المعاطاة. ‏

‏‏ثمّ إنّه یستفاد من قوله: ‏‏«‏‏لا، لأنّ لها الخیار إن أدرکت‏‏»‏‏ ‏‏فی جواب قوله: فإن ‏‎ ‎‏ماتت الجاریة ولم تکن قد أدرکت، أیرثها الزوج؟ أنّ المراد بالجواز فی صدر ‏‎ ‎‏الروایة لیس التمامیة والنفوذ کما هو مقتضی الاحتمال الأوّل، بل تمامیة أرکانه ‏‎ ‎‏والتوقّف علی الإذن وإلا فلا جرم من الحکم بما تورّث عند موت الجاریة. ‏

‏‎ ‎

‏‎

• ـ راجع: وسائل الشیعة 21: 114، کتاب النکاح، أبواب نکاح العبید والإماء، الباب 24.
• ـ راجع: وسائل الشیعة 26: 219، کتاب الفرائض والمواریث، أبواب میراث الأزواج، الباب 11.
• ـ راجع: وسائل الشیعة 20: 276، کتاب النکاح، أبواب عقد النکاح، الباب 6 و7.
• ـ الکافی 5: 2111 / 12؛ وسائل الشیعة 21: 203، کتاب النکاح، أبواب نکاح العبید والإماء، الباب 88، الحدیث 1.
• ـ اُنظر حاشیة المکاسب، المحقّق الأصفهانی 2: 89.
• ـ المکاسب، ضمن تراث الشیخ الأعظم 16: 356.
• ـ راجع: وسائل الشیعة 20: 262، کتاب النکاح، أبواب عقد النکاح، الباب 1.
• ـ المکاسب، ضمن تراث الشیخ الأعظم 16: 356.
• ـ الفقیه 3: 48 / 168؛ تهذیب الأحکام 6: 214 / 506؛ وسائل الشیعة 19: 163، کتاب الوکالة، الباب 2، الحدیث 3.
• ـ الفقیه 3: 289 / 1374؛ تهذیب الأحکام 8: 207 / 732؛ وسائل الشیعة 21: 116، کتاب النکاح، أبواب نکاح العبید والإماء، الباب 25، الحدیث 1.
• ـ مسائل علی بن جعفر: 124 / 87؛ قرب الإسناد: 250 / 991؛ تهذیب الأحکام 8: 200 / 704؛ وسائل الشیعة 21: 190، کتاب النکاح، أبواب نکاح العبید والإماء، الباب 70، الحدیث 1.
• ـ الکافی 7: 131 ـ 132 / 1؛ تهذیب الأحکام 7: 388 / 1555؛ وسائل الشیعة 26: 219، کتاب الفرائض والمواریث، أبواب میراث الأزواج، الباب 11، الحدیث 1.
• ـ العروة الوثقی 1: 46.
• ـ العروة الوثقی 1: 46، الهامش 2.