الدلیل الثالث: الإجماع والشهرة

‏‏الدلیل الثالث: الإجماع والشهرة‏

‏‏والمهمّ فی المسألة ـ بعد تمامیة الأدلّة علی صحّة المعاطاة ولزومها ـ‏‎ ‎‏التفتیش عن الإجماع والشهرة؛ والتفحّص فی أقوال المتقدّمین من الأصحاب.‏

‏‏وقد ذکر الشیخ هنا کلاماً فی تحریر محلّ النزاع، وأ نّه فیما یقصد منه التملیک‏‎ ‎‏أو الإباحة، ونقل عن صاحب «الجواهر»‏‎[1]‎‏ أنّ محلّ النزاع فیما یقصد به الإباحة،‏‎ ‎‏وعن المحقّق الکرکی‏‎[2]‎‏ تنزیل الإباحة فی کلامهم علی الملک الجائز المتزلزل،‏‎ ‎‏فیکون النزاع فی إفادة المعاطاة ملکاً لازماً أو متزلزلاً، لا فی إفادتها للإباحة أو‏‎ ‎‏الملک المطلق.‏

‏‏وقال بعد نقله هذا: «الإنصاف أنّ ما ارتکبه المحقّق الثانی فی توجیه الإباحة‏‎ ‎‏بالملک المتزلزل، بعید فی الغایة عن مساق کلمات الشیخ‏‎[3]‎‏، وسائر‏‎ ‎‏الأصحاب‏‎[4]‎‏، بل کلمات بعضهم صریحة فی عدم الملک، کما ستعرف، إلاّ أنّ‏‎ ‎
‏‎

‏‏وکیف کان:‏‏ فما نحن بصدده من نقل آراء القوم، هو أنّ مستند فتاوی القوم‏‎ ‎‏وآرائهم فی المسألة، هل هو اجتهادهم فیها، أو یکشف عن نصّ أو شهرة من‏‎ ‎‏زمن الأئمّة ممّا لم یصل إلینا؟‏

‏‏قال الشیخ ‏‏رحمه الله‏‏ فی «الخلاف»: «إذا دفع قطعة إلی البقلی أو الشارب فقال:‏‎ ‎‏أعطنی بها بقلاً أو ماءً فأعطاه، فإنّه لا یکون بیعاً، وکذلک سائر المحقّرات، وإنّما‏‎ ‎‏یکون إباحةً له، فیتصرّف کلّ منهما فیما أخذه تصرّفاً مباحاً من دون أن یکون‏‎ ‎‏ملکه. وفائدة ذلک أنّ البقلی إذا أراد أن یسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن‏‎ ‎‏یسترجع قطعته، کان لهما ذلک؛ لأنّ الملک لم یحصل لهما. وبه قال الشافعی‏‎[6]‎‏،‏‎ ‎‏وقال أبوحنیفة: یکون بیعاً صحیحاً وإن لم یوجد الإیجاب والقبول، وقال: ذلک‏‎ ‎‏فی المحقّرات دون غیرها‏‎[7]‎‏. دلیلنا أنّ العقد حکم شرعی، ولا دلالة فی الشرع‏‎ ‎‏علی وجوده هنا، فیجب أن لا یثبت، وأمّا الإباحة بذلک فهو مجمع علیه لا‏‎ ‎‏یختلف العلماء فیها»‏‎[8]‎‏ انتهی.‏

‏‏أقول:‏‏ فی قوله: «لیست بیعاً» احتمالان: فیحتمل إرادة العرفی منه؛ بمعنی أ نّها‏‎ ‎‏لیست بیعاً ولو عند العرف والعقلاء، ویحتمل إرادة الشرعی؛ وأ نّها بیع فاسد‏‎ ‎‏شرعاً، والأوّل خلاف الضرورة؛ إذ بناء العقلاء والمجتمع الإنسانی ـ من الأوّل‏‎ ‎
‏‎

‏‏ویحتمل أن یراد به البیع فیما إذا قصدا المبایعة، فیکون قرینةً علی صرف‏‎ ‎‏کلام الشیخ عن الاحتمال المذکور.‏

‏‏فالأمر دائر بین التوسّع فی معنی البیع فی کلام أبی حنیفة وحمل کلام الشیخ‏‎ ‎‏علی مورد قصد الإباحة، وبین حمل کلامه علی قصد البیع وارتکاب خلاف‏‎ ‎‏الضرورة فی کلام الشیخ؛ أعنی نفی البیعیة من المعاملة عرفاً، کما هو ظاهر،‏‎ ‎‏والأوّل أولی‏‎[9]‎‏.‏

‏‏وبالجملة: صدر کلامه ظاهر فیما إذا قصد من البیع الإباحة، وأمّا ذیله‏‎ ‎‏فظهوره فی خلافه یکون قرینةً علی الصدر، کما صرّح به فی «المبسوط» حیث‏‎ ‎‏قال: «لیست بیعاً صحیحاً»‏‎[10]‎‏ فإنّه ظاهر فی کونها بیعاً عرفیاً وفاسدةً شرعاً،‏‎ ‎‏ولازمه قصد التملیک.‏

‏‏وقوله: «دلیلنا أنّ العقد حکم شرعی...» إلی آخره، صریح فی أنّ مستنده فیه‏‎ ‎
‏‎

‏‏وأمّا قول ابن إدریس فی «السرائر» فهو أیضاً ظاهر فیما أفاده صاحب‏‎ ‎‏«الجواهر» من انعقاد المسألة فیما إذا لم یقصد التملیک؛ إذ الظاهر من قوله:‏‎ ‎‏«لیست بیعاً فاسداً»‏‎[11]‎‏ أ نّها لیست بیعاً عقلائیاً، وإلاّ فلا معنی لهذا القول الذی هو‏‎ ‎‏خلاف الضرورة، فلابدّ من حمل کلامه علی غیر مورد المبایعة، وکیف کان‏‎ ‎‏فدلیله أیضاً عدم الدلیل، لا الإجماع، وکذا سائر الأقوال.‏

‏‏والمنفرد فی التمسّک بالإجماع هو «الغنیة» ولا اعتبار بإجماعه، خصوصاً‏‎ ‎‏مع کونه منقولاً. وکذا الظاهر من عبارة العلاّمة ـ حیث نسب القول بالفساد إلی‏‎ ‎‏الأشهر‏‎[12]‎‏ ـ أنّ المسألة لیست إجماعیة فی زمانه وما قبل زمانه ووجود القول‏‎ ‎‏بالصحّة.‏

‏‏وبالجملة: النظر الدقیق فی عبارات القوم، یعطی الجزم بعدم انعقاد الإجماع‏‎ ‎‏أو الشهرة، وأنّ منشأ آرائهم وأقوالهم اجتهادهم فی المسألة، وبعد تمامیة الأدلّة‏‎ ‎‏عندنا فلا مانع من القول بالصحّة واللزوم.‏

‏‎ ‎

‏‎

• ـ جواهر الکلام 22: 224 ـ 225.
• ـ جامع المقاصد 4: 58.
• ـ المبسوط 2: 87؛ الخلاف 3: 41، المسألة 59.
• ـ السرائر 2: 250؛ الغنیة: 214؛ الکافی فی الفقه: 352 ـ 353.
• ـ المکاسب، ضمن تراث الشیخ الأعظم 16: 25 .
• ـ المغنی، ابن قدامة 4: 4؛ اُنظر المجموع 9: 163.
• ـ اُنظر المغنی، ابن قدامة 4: 4؛ المجموع 9: 163.
• ـ الخلاف 3: 41.
• ـ لا وجه لهذه الأولویة؛ لإمکان حمل کلام الشیخ علی إرادة نفی البیع الشرعی، کما سبق احتماله. [المقرّر حفظه اللّه ]
• ـ المبسوط 2: 87.
• ـ السرائر 2: 250.
• ـ تذکرة الفقهاء 10: 7 .