حکم المعاطاة التی قصد بها التملیک والتملّک

‏‏حکم المعاطاة التی قصد بها التملیک والتملّک‏

‏‏وأمّا إذا قصدا التملیک والتملّک من المعاملة، فتارةً: یقال بإلغاء الشارع‏‎ ‎‏مقصودهما وإبداعه الإباحة، فیکون إباحة شرعیة ابتدائیة موضوعها هذه‏‎ ‎‏المعاملة، وتارةً: یقال بترتّب الإباحة المالکیة علیها المکشوفة عن المراضاة‏‎ ‎‏الکائنة فی البین.‏

‏‏فإن کان الثانی،‏‏ فهی کصورة وقوعها مقصوداً بها الإباحة من حیث الشروط‏‎ ‎‏والأحکام؛ لأنّها إباحة مالکیة مثلها، إلاّ فیما یترتّب علی عنوان البیع من‏‎ ‎‏الأحکام، کقوله: ‏‏«البیّعان بالخیار...»‏‎[1]‎‏ إذ یحتمل شموله لها؛ لکونها بیعاً عرفاً.‏‎ ‎‏ولکنّ الإنصاف انصراف مثله عنها؛ إذ لم یسمّ الفاسد من البیع شرعاً بالبیع فی‏‎ ‎‏محیط الشرع؛ لعدم حصول المبادلة، فلا یشمله ما یترتّب علی عنوان البیع، مثل‏‎ ‎‏هذا، ومثل قوله: ‏‏«کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»‏‎[2]‎‏ فلیس هنا بائع‏‎ ‎
‏‎

‏‏وإن شئت قلت: بانصراف البیع عن ذلک فیما اُخذ موضوعاً للأحکام والآثار.‏

‏‏وإن کان الأوّل،‏‏ وهو القول بترتّب الإباحة الشرعیة، فإذن لا إطلاق فی البین‏‎ ‎‏حتّی یتمسّک فی المشکوک به؛ لأنّ إطلاق مثل الإذن لا یشمله؛ لفرض عدمه،‏‎ ‎‏وما هو من الإباحة فهو مجعول شرعی رغماً لأنف المالکین، وعلی هذا فاللازم‏‎ ‎‏الرجوع إلی العرف والعقلاء فی ذلک، فکلّ ما یعتبر عند العقلاء أو اعتبره الشارع‏‎ ‎‏وثبت اعتباره بدلیل لفظی شامل للمقام، فهو معتبر فیه؛ وذلک لأنّ الشارع جعل‏‎ ‎‏الإباحة فی هذه المعاملات العرفیة المتداولة بین العقلاء، فکلّ ما هو معتبر‏‎ ‎‏عندهم فیه فهو معتبر فیه مع ما أضاف إلیه الشارع. وأمّا الأحکام المترتّبة علی‏‎ ‎‏البیع فالبحث فیها هو البحث فی الصورة الاُولی.‏

‏‎ ‎

‏‎

• ـ الکافی 5: 170/6؛ تهذیب الأحکام 7: 20/85؛ الاستبصار 3: 72/240؛ وسائل  الشیعة 18: 6، کتاب التجارة، أبواب الخیار، الباب 1، الحدیث 3.
• ـ عوالی اللآلی 3: 212/59؛ مستدرک الوسائل 13: 303، کتاب التجارة، أبواب الخیار،  الباب 9، الحدیث 1.