المختار فی تفسیر الضمان

‏‏المختار فی تفسیر الضمان‏

‏‏الرابع: أن یراد من الضمان فی الصحیح، هو ضمان کلّ من البائع والمشتری‏‎ ‎‏لما فی یده من مال صاحبه قبل القبض والإقباض بعد حصول العقد.‏

‏‏وهذا المعنی یتصوّر مع قطع النظر عن ملاحظة بعض الاُمور والأدلّة‏‎ ‎‏الخارجیة، مثل ‏‏«کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»‏‎[1]‎‏ وأمثال ذلک؛ إذ‏‎ ‎‏لو کنّا وهذه الجملة یحتمل فیه هذا المعنی، وذلک لأنّ المال قبل وقوع العقد، کان‏‎ ‎‏لمالکه الأصلی، وتحت یده، وبالعقد صار مال غیره، وتحت یده، فالمبیع قبل‏‎ ‎‏العقد هو مال بائعه وتحت یده بما أ نّه ماله، کسائر أمواله، وإذا تحقّق العقد فیصیر‏‎ ‎
‏‎

‏‏وفی الفاسد أیضاً یکون کذلک، إلاّ أ نّه بعد القبض؛ إذ العقد لا یؤثّر فی النقل،‏‎ ‎‏وبعد القبض تتحقّق الید علی مال الغیر.‏

‏‏وعلی هذا فالأمر دائر بین حفظ أحد ظهورین:‏

‏‏إمّا ظهور الصدر فی سببیة العقد للضمان، فیلزم التفکیک بینه وبین الذیل.‏

‏‏وإمّا ظهور عدم التفکیک والتأویل فی الصدر؛ بأن یجعل الضمان فیه أیضاً بعد‏‎ ‎‏القبض، مثل الفاسد. ‏

‏‏والظاهر تحکیم ظهور الصدر علی الذیل.‏

‏‏ولا یبعد‏‏ هذا الاحتمال؛ فإنّ إطلاق «‏‏علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه‏‏» یعمّ‏‎ ‎‏جمیع موارد تحقّق الید علی مال الغیر، وینصرف عن الأمانة المالکیة، ویقیّد‏‎ ‎‏فی الأمانة الشرعیة، وأمّا سائر مصادیق الاستیلاء علی مال الغیر، فهو باقٍ‏‎ ‎‏تحت إطلاقه؛ سواء کان مقبوضاً بالعقد الفاسد، أو بالسوم، وکذا فیما أجاز ‏‎ ‎‏المالک، وکان ماله تحت یده، وبلغ أمد الإجازة والإذن، فإنّه تنقلب یده إلی ‏‎ ‎‏ید الضمان، ویشمله «‏‏علی الید ما أخذت...‏‏» إذ لیس الأخذ بمفهومه الأوّلی ‏‎ ‎‏مراداً؛ حتّی یقال بعدم صدقه فیه، بل هو کنایة عن الاستیلاء والإحاطة بالمال؛ ‏‎ ‎‏سواء کان بأخذه، أو لا، کما لا یراد بـ «‏‏الید‏‏» العضو المخصوص. وهذه الموارد ‏‎ ‎‏ممّا لا إشکال فی کونها مورد القاعدة أو الروایة.‏

‏‏وهکذا‏‏ فیما نحن فیه؛ فإنّ العقد سبب لتبدیل ید المالک إلی ید الضمان‏‎ ‎
‏‎

‏‏وبالجملة: قبل العقد لم یکن هذا الاستیلاء والید من موضوع «‏‏علی الید ما‏‎ ‎‏أخذت...‏‏» ولم یشمله إطلاق «‏‏الید‏‏» لأنّ مورده هو الید علی مال الغیر، والعقد‏‎ ‎‏أخرجه من مالیته وملکیته، وأدخله فی موضوع «‏‏علی الید...‏‏» وعلی فرض‏‎ ‎‏شمول إطلاق الحدیث له، فقبل القبض یکون المال مضموناً علیه وفی عهدته؛‏‎ ‎‏بحیث لو تلف یضمنه بالمثل أو القیمة، وکلّ ما کان صحیحه هکذا فکذا فاسده،‏‎ ‎‏وکلّ ما لم یکن صحیحه هکذا ـ بأن لا یدخل فی موضوع «‏‏علی الید...‏‏» مثل‏‎ ‎‏الهبة، والعاریة، والأمانة ـ فلا یکون الضمان فی فاسده.‏

‏‏لا یقال‏‏: المفروض ثبوت الضمان فی الصحیح والفاسد بالقاعدة؛ أی «ما‏‎ ‎‏یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» کما قال الشیخ ‏‏رحمه الله‏‏ وهذه من جزئیات القاعدة‏‎ ‎‏المعروفة‏‎[2]‎‏، وعلی هذا الاحتمال قد ثبت الضمان فی الصحیح وکذا الفاسد‏‎ ‎‏بقاعدة «‏‏علی الید ما أخذت...‏‏».‏

‏‏لأنّا نقول‏‏: لیس المراد ثبوت الضمان بالقاعدة المعروفة، بل المراد منها أ نّه کلّ‏‎ ‎‏ما کان الضمان ثابتاً فی صحیحه، فهکذا یثبت فی فاسده، وأمّا کیفیة ثبوت‏‎ ‎‏الضمان وطریق ثبوته وأ نّه فی أیّ مورد کان وفی أیّ مورد لم یکن فی الصحیح،‏‎ ‎‏فلیس متکفّلاً لبیانه، بل سیقت لإیقاع الملازمة بین الضمانین فی الصحیح‏‎ ‎‏والفاسد، فکأ نّها لبیان حکم الملازمة بین الضمانین، ولا یعقل أن یکون الحکم‏‎ ‎
‏‎

‏‏ثمّ إنّه‏‏ ربما یتوهّم تنافی هذا الاحتمال مع ما ورد من أنّ ‏‏«کلّ مبیع تلف قبل‏‎ ‎‏قبضه فهو من مال بائعه»‏‎[3]‎‏ حیث تسلّم الأصحاب انفساخ العقد آناً مّا قبل‏‎ ‎‏التلف؛ حتّی یکون التلف واقعاً فی ماله، وعلیه فلا ضمان فی المبیع.‏

‏‏ویدفعه‏‏: أنّ قاعدة ضمان التالف قبل القبض، مورد للبحث فی محلّها؛ من‏‎ ‎‏حیث عمومیتها للثمن والمثمن، أو اختصاصها بالمبیع، وکذا عمومیتها بالنسبة‏‎ ‎‏إلی جمیع المعاملات، أو لا، ویأتی ـ إن شاء اللّه تعالی ـ فی محلّه أ نّها خلاف‏‎ ‎‏القواعد العقلائیة‏‎[4]‎‏؛ إذ مقتضی القواعد العقلائیة وبنائهم هو ضمانه بالمثل أو‏‎ ‎‏القیمة، لا انفساخ المعاملة وردّ الثمن إلی المشتری، فإذا باع زید فرسه لعمرو‏‎ ‎‏بألف درهم، وکانت قیمته أزید من المسمّی، ثمّ تلف قبل قبضه، فاللازم عند‏‎ ‎‏العرف والعقلاء ضمانه بالقیمة الأصلیة الواقعیة، لا ردّ ثمنه؛ فإنّه یقال: «تلف مال‏‎ ‎‏عمرو فی ید زید».‏

‏‏وأمّا ما یری من رجوعهم بردّ الثمن فی المعاملات العرفیة، فهو لأجل‏‎ ‎‏عدم الفرق غالباً بینه وبین قیمته الواقعیة، لا لأجل بنائهم علی انفساخ‏‎ ‎
‏‎

‏‏وعلی‏‏ فرض ذلک فیجب الاقتصار فی الروایة علی موردها من المبیع، فلا‏‎ ‎‏یسری حکمه إلی الثمن، ولا إلی غیره من العقود؛ لأنّه حکم علی خلاف‏‎ ‎‏القواعد، فیقتصر علی مورده، ونقول بالضمان بمقتضی القواعد العقلائیة و«‏‏علی‏‎ ‎‏الید ما أخذت...‏‏» فی الثمن التالف قبل القبض، وفی غیر البیع من المعاملات،‏‎ ‎‏وعدمه فی المبیع التالف، ویقیّد عکس القاعدة المعروفة ـ وهی «ما لا یضمن‏‎ ‎‏بصحیحه لا یضمن بفاسده» ـ بالمبیع التالف؛ فإنّه لا یضمن بالعقد فی صحیحه،‏‎ ‎‏ولکن یضمن فی فاسده، کما تقیّد به قاعدة «‏‏علی الید‏‏» فی عدم الضمان.‏

‏‏مع أ نّه‏‏ یمکن أن یقال: إنّه لیس بتقیید فی القاعدة؛ إذ الظاهر منها هو ثبوت‏‎ ‎‏الملازمة بین الضمان الجائی من العقد الصحیح، وبین الضمان فی فاسده، وبین‏‎ ‎‏عدم الضمان فی العقد الصحیح مع فرض وجوده، وبین عدمه فی الفاسد،‏‎ ‎‏وفی البیع لیس عدم الضمان فی فرض وجود العقد؛ إذ ـ علی ما هو المسلّم‏‎ ‎‏بین الأصحاب ـ أنّ العقد ینفسخ، فیقع التلف فی ملک مالکه؛ وهو البائع،‏‎ ‎‏فعدم الضمان لأجل عدم العقد وانفساخه، لا أ نّه مع وجوده لیس فیه ضمان،‏‎ ‎‏ومقتضی القاعدة أنّ الملازمة کانت بین عدم الضمان فی العقد الصحیح مع‏‎ ‎‏بقائه، وبینه فی الفاسد، وفی البیع قد تحقّق الضمان فی طرف المبیع، إلاّ أ نّه‏‎ ‎‏قبل التلف طرأ الانفساخ، فدخل فی ملکه، فعدم الضمان لیس لعدم المقتضی ‏‎ ‎‏فیه، نظیر الهبة، أو الأمانة، بل لأجل انعدام سبب الضمان؛ وهو العقد، وخروج ‏‎ ‎‏المورد عن موضوع الید، فلیس هنا تقیید فی القاعدة، بل خروج عن موردها ‏‎ ‎‏تخصّصاً. هذا کلّه فی فرض الضمان فی الصحیح.‏

‏‏وأمّا‏‏ فی الفاسد، فلا إشکال فی أنّ القبض لیس هو تمام السبب فی الضمان؛‏‎ ‎
‏‎

‏‏فالضمان فی الصحیح والفاسد بمعنی واحد؛ وهو عهدة مال الغیر وضمانه‏‎ ‎‏بالمثل أو القیمة فی صورة التلف، إلاّ أنّ العقد فی صحیحه تمام السبب لهذا‏‎ ‎‏المعنی، وفی الفاسد جزؤه.‏

‏‏وبالجملة: علی ما ذکرنا من معنی الضمان فی الصحیح، لا یلزم تفکیک بین‏‎ ‎‏الجملتین فی معنی الضمان؛ سواء کان تعلیقیاً ـ بمعنی أ نّه لو تلف یضمن بالمثل،‏‎ ‎‏أو القیمة ـ أو کان معناه نفس عهدة العین حتّی بعد التلف؛ وأنّ الردّ بالمثل أو‏‎ ‎‏القیمة لأقربیته إلی العین حیث لم یمکن ردّ نفس العین؛ فإنّه علی التقدیرین‏‎ ‎‏یکون الضمان فی الصحیح والفاسد بمعنی واحد.‏

‏‏بل یمکن أن یقال‏‏: إنّ العقد فی کلیهما هو جزء السبب ـ حتّی لا یلزم التفکیک‏‎ ‎‏من هذه الجهة أیضاً ـ وذلک لأنّ العقد فی الصحیح لیس تمام السبب لضمان مال‏‎ ‎‏الغیر، بل یعتبر معه التسلیط علیه فی ضمانه، فلو کان المال عند المشتری ثمّ طرأ‏‎ ‎‏العقد علیه من البائع، فلا ضمان له بالنسبة إلیه، فما هو مناط الضمان أمران:‏‎ ‎‏التسلیط، والعقد. ‏

‏
‏‎

‏‏قلت‏‏: لیس هو سبباً للتسلیط، بل التسلیط أمر تکوینی؛ وهو کونه فی یده‏‎ ‎‏ومسلّطاً علیه، وهذا حاصل قبل العقد فیما کان حاصلاً، والعقد سبب لصیرورة‏‎ ‎‏المال مال الغیر، فینقلب التسلیط علی ماله إلی التسلیط علی مال الغیر،‏‎ ‎‏فالتسلیط لم یکن مسبّباً عن العقد، بل کان بنفسه وبذاته موجوداً قبله، وإنّما کان‏‎ ‎‏العقد سبباً لتحقّق قیده؛ وهو کونه مال الغیر، فالعقد والتسلیط کلاهما سبب‏‎ ‎‏لتحقّق الضمان بمقتضی قاعدة «‏‏علی الید...‏‏». ‏

‏‏وکذا فی الفاسد أیضاً، یکون العقد جزءاً للسبب، والتسلیط جزءاً آخر یتحقّق‏‎ ‎‏بالقبض، فالقبض بما هو لا دخل له فی الضمان، وإنّما الملاک التسلیط علی مال‏‎ ‎‏الغیر مع قید آخر؛ من الکراهة، أو العقد، وحیث إنّ التسلیط من کلّ من‏‎ ‎‏المتبائعین علی مال الآخر یکون بتوهّم صحّة العقد أو البناء علی صحّته‏‎ ‎‏ـ تخطئةً أو مخالفةً للقانون الشرعی ـ فکان العقد معه تمام السبب لتحقّق‏‎ ‎‏موضوع قاعدة «‏‏علی الید...‏‏»، فیضمن بها؛ وذلک لأنّ التسلیط لیس تمام السبب‏‎ ‎‏للضمان، ولا لعدمه، بل یحتاج إلی قید آخر؛ من الکراهة، أو الإذن، أو الغرور‏‎ ‎‏معه؛ بحیث یتحقّق التسلیط مع أحد هذه الاُمور، والعقد أیضاً منها؛ لأنّه متفرّع‏‎ ‎‏علیه ووفاء به بتوهّم صحّته، أو البناء علیها فیما کانا عالمین بالفساد، ولکن بنیا‏‎ ‎‏علی صحّته.‏

‏‏وأمّا‏‏ قضیة «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» فهی أیضاً لا توجب‏‎ ‎‏تفکیکاً بین الجملتین إلاّ علی بعض التقدیرات؛ وذلک لأنّه:‏

‏‏إن قلنا باختصاصها بالمبیع وعدم عمومیتها للعقود ولا للثمن فی البیع،‏‎ ‎
‏‎

‏‏وإن قلنا بعمومیتها لجمیع العقود، فیلزم بظاهره علی هذا المعنی، عدم تحقّق‏‎ ‎‏الضمان فی العقد الصحیح؛ إذ ما من عقد إلاّ وهو ینفسخ بالتلف، فکیف یضمن‏‎ ‎‏بصحیحه؟! فلا یبقی مورد لأصل القاعدة؛ أی «ما یضمن بصحیحه...».‏

‏‏ولکن قد عرفت‏‏: أنّ التلف سبب لانفساخ العقد قبل وقوعه آناً ما، ومفروض‏‎ ‎‏القاعدة هو الضمان مع وجود العقد وبقائه، وعلی هذا فالعقد باقٍ علی سببیته‏‎ ‎‏للضمان فی الصحیح فی جمیع الموارد، وإذا تلف ینعدم السبب، فالتلف لا‏‎ ‎‏یوجب انعدام سببیة العقد؛ حتّی لا یکون مورد للضمان فی الصحیح، بل موجب‏‎ ‎‏لانعدام أصل السبب، فقبل التلف یکون العقد سبباً للضمان سببیةً اقتضائیةً؛‏‎ ‎‏بحیث یکون اقتضاؤه هو الضمان بعد التلف، ولکن وجود التلف یوجب انعدامه‏‎ ‎‏والممانعة من فعلیة الضمان وتحقّقه بانعدام سببه، لا انعدام السببیة والممانعة من‏‎ ‎‏اقتضائه له من رأس ومن أصل.‏

‏‏ولازم هذا القول التفکیک بین الضمانین فی الفاسد والصحیح بالاقتضاء‏‎ ‎‏والفعلیة؛ بحیث کان ضمان العقد الصحیح اقتضائیاً، لا فعلیاً، وفی الفاسد‏‎ ‎‏فعلیاً.‏

‏
‏‎

‏‎ ‎

‏‎

• ـ عوالی اللآلی 3: 212 / 59؛ مستدرک الوسائل 13: 303؛ کتاب التجارة، أبواب  الخیار، الباب 9، الحدیث 1.
• ـ المکاسب، ضمن تراث الشیخ الأعظم 16: 182.
• ـ عوالی اللآلی 3: 212 / 59؛ مستدرک الوسائل 13: 303، کتاب التجارة، أبواب  الخیار، الباب 9، الحدیث 1.
• ـ راجع البیع، الإمام الخمینی 5: 577 ـ 578.
• ـ یمکن أن یقال بفعلیة الضمان أیضاً فی هذا الفرض علی تقدیر معنی تنجیزی؛ وهو عهدة العین وکونها فی الذمّة، نظیر عهدة الشخص أو المال فی القرض حتّی بعد التلف،  فهو معنی اعتباری وضعی یتحقّق بالعقد، ومن آثاره ردّ العین وعوضها إن تلفت.  [ المقرّر حفظه اللّه ]