الأوّل: قاعدة الإقدام
یظهر من «المسالک» ـ علی ما حکی عنها الشیخ الأعظم رحمه اللهـ أنّ المدرک لهذه القاعدة هو الإقدام؛ حیث إنّ الصحیح إذا کان فیه ضمان، فالآخذ قد أقدم علی هذا الضمان، فیثبت ذلک فی فرض فساده، قال الشهید رحمه الله فی «المسالک» فی مسألة الرهن المشروط بکون المرهون مبیعاً بعد انقضاء الأجل: «إنّ المدرک هو إقدام الآخذ علی الضمان».
ثمّ أضاف إلی ذلک قوله صلی الله علیه و آله: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی».
وکذا یظهر ذلک من الشیخ رحمه الله فی «المبسوط» حیث علّل الضمان فی موارد کثیرة من البیع والإجارة الفاسدین «بدخوله علی أن یکون المال مضموناً علیه
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 379
بالمسمّی، فإذا لم یسلم له المسمّی رجع إلی المثل، أو القیمة».
أقول: البحث هنا فی مقامین:
الأوّل: فی أنّ الإقدام هل هو من الأسباب الموجبة للضمان؟
الثانی: فی أنّ الإقدام فی المعاملة الصحیحة، هل هو إقدام علی الضمان؟ وعلی فرضه هل یستلزم هذا الإقدام فی الصحیح، الضمان فی الفاسد، أم لا؟
أمّا المقام الأوّل، فالظاهر ـ علی ما أفاده الشیخ رحمه الله ـ أ نّه لیس الإقدام علی الضمان من الأسباب الموجبة للضمان؛ فإنّ أسباب الضمان إمّا ید علی مال الغیر، أو إتلاف، أو عقد ضمان، أو اشتراطه فی ضمن عقد، ولیس الإقدام منها.
وأمّا المقام الثانی، فعلی ما اخترناه من معنی الضمان فی الصحیح، لا إقدام علیه؛ إذ المعاملة لیست إلاّ البیع والشراء بمعناهما المصدری، ولا یقدم البائع والمشتری إلاّ علی معاوضة المالین ومبادلتهما، ولا التفات لهما إلاّ لهذا، فکیف یقال بإقدامهما علی ضمان المال بالمثل أو القیمة علی ما قرّرناه؟!
نعم، لو فرض استیلاء کلّ منهما علی مال الآخر، فیثبت الضمان بقاعدة الید، ولا دخل له بالإقدام.
وأمّا علی مختار الشیخ رحمه الله فی معنی الضمان؛ حیث عمّم معناه حتّی یعمّ التدارک بالمسمّی فی الصحیح، فلا ریب فی وجود الإقدام فی الصحیح علی الضمان بهذا المعنی، إلاّ أ نّه لا یستلزم الإقدام علی ضمان المسمّی وتعهّده بثبوت
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 380
الضمان بالمثل أو القیمة فی الفاسد، فإذا باع زید فرسه لعمرو بمئة درهم، فقد أقدم علی هدر ماله ـ کائناً ما کان ـ فی مقابل مئة درهم وإن کانت قیمته أزید، والمشتری أقدم علی أخذه بهذا المقدار، فهو أیضاً أقدم علی هدر ماله فی عوض المبیع، وأمّا الإقدام علی غیر هذا من المثل أو القیمة، فلم یتحقّق منهما، فکیف یمکن تبدیله بشیٔآخر؟! فمقتضی إقدامهما ضمانهما بالمسمّی، لا المثل والقیمة، خصوصاً فیما إذا التفتا إلی تفاوت المسمّی مع القیمة الواقعیة.
وتوضیح المقام: أنّ عمدة الاحتمالات فی المراد بالضمان ثلاثة:
الأوّل: ما احتمله الشیخ الأعظم رحمه الله من أنّ الضمان بقول مطلق، هو ضمان المثل، أو القیمة، وفی الصحیح یقوم المسمّی مقامه؛ لإمضاء الشارع ما تواطئا علیه.
والثانی: ما احتملنا من إجمال الضمان وإهماله بالنسبة إلی الخصوصیات علی مختار الشیخ رحمه الله وأنّ الأقرب ـ بحسب مورده فی الصحیح ـ هو المسمّی فی کلیهما.
والثالث: ما اخترناه فی معنی الضمان؛ من کونه هو المثل والقیمة فی الجملتین.
فعلی هذا إمّا أن یکون المراد بالضمان فی الصحیح والفاسد المسمّی، وإمّا المثل والقیمة، وإمّا المسمّی فی الصحیح، والمثل والقیمة فی الفاسد.
والبحث فی الإقدام یقع بحسب الاحتمالات الثلاثة:
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 381
أمّا علی مختار الشیخ رحمه الله فإنّ الإقدام علی المسمّی فی الصحیح، لا یوجب ضمان المثل أو القیمة فی الفاسد؛ فإنّ الإقدام المعاملی من الطرفین کان علی المسمّی والعوض، لا علی شیء أجنبی عنه.
بل یمکن أن یقال بعدم إقدامهما علی ضمان المسمّی بقول مطلق، بل أقدم کلّ منهما علی تملیک ماله بعوض مال الآخر، فهو یدفع ماله للآخر عوضاً عن تملّک مال الآخر، فدفعه وتعهّده بضمان المسمّی لیس إلاّ علی فرض تملّکه للمعوّض.
وبالجملة: إعطاء الثمن من المشتری لیس علی وجه الإطلاق، بل یکون مقیّداً بصورة تملّکه للمبیع وصیرورته مالاً له، وعلی هذا فلیس له إقدام علی ضمان المسمّی بنحو مطلق، بل علی فرض بقاء عوضه له، ومع فرض الفساد لم یسلم له المعوّض والمبیع؛ حتّی یقال بإقدامه علی ضمان المسمّی، فإنّ فرض المسألة فی طروء الآفات السماویة علی المبیع الفاسد، لا إتلافه، ولم یتعهّد فی المعاملة إلاّ بإعطاء عوض المبیع وثمنه مع فرض بقائه علی ملکه وماله، وإذا فرض عدم صحّة المعاملة وعدم دخوله فی ملکه، فلا یبقی تعهّده بالثمن، ولم یتعهّد بحفظه من الآفات السماویة.
فقد ظهر من هذا، أنّ الإقدام لو کان علی المسمّی، لا یستلزم إقدامه علی المثل والقیمة، فلا إقدام منه علی المثل والقیمة مع الخدشة فی أصل إقدامه علی المسمّی.
ومنه یظهر ما فی الاحتمال الثانی؛ إذ لم یقدم علی ضمان المسمّی وتعهّده به مطلقاً؛ حتّی علی فرض الفساد وعدم حصول المعوّض له.
نعم، علی ما نقل عن بعض فی معنی الضمان ـ من أنّ معنی الضمان فی الصحیح، هو أنّ تلفه وخسارته علی المالک، فتلف المبیع فی ملک المشتری؛
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 382
وخسارته من کیسه ـ یمکن أن یقال بإقدامه علی الضمان بالمثل والقیمة؛ فإنّه أقدم فی أخذه المبیع من البائع، علی کون خسارته علیه؛ وتلفه فی ملکه ومن کیسه، وإذا ظهر فساد المعاملة وأ نّه باقٍ علی ملک مالکه الأصلی، یضمن بالمثل أو القیمة؛ لإقدامه علی ذلک، فإنّ إقدامه علی أنّ الخسارة والتلف فی المبیع تکون علیه، یوجب إثباته علیه، والخسارة والتدارک لا یکون إلاّ بالمثل، أو القیمة.
إلاّ أنّ هذا المعنی خارج عن معنی الضمان، فیخرج عن موضوع «ما یضمن بصحیحه» إلاّ مع التصرّف فی معنی الضمان بما یعمّ هذا المعنی.
وأمّا بناءً علی ما اخترناه ـ وهو الاحتمال الثالث ـ فمعلوم أیضاً عدم إقدامه إلاّ علی تبدیل یده علی ماله بیده علی مال الغیر، ومع قطع النظر عن قاعدة الید لا إقدام منه علی الضمان؛ فإنّ مفروض البحث هو سببیة نفس الإقدام للضمان، لا الید.
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 383