الأوّل: الأولویة

‏‏أدلّة عکس القاعدة‏

‏‏الأوّل: الأولویة‏

‏‏قد حکی عن الشیخ ‏‏رحمه الله‏‏ فی مدرکها الأولویة‏‎[1]‎‏، وحاصلها: أنّ العقد الصحیح‏‎ ‎‏إذا لم یقتض الضمان مع إمضاء الشارع له، فالفاسد الذی هو بمنزلة العدم،‏‎ ‎‏أولی بعدم الضمان، فمثل عقد الرهن إذا لم یقتض الضمان صحیحه، ففاسده‏‎ ‎‏أولی بذلک.‏

‏‏وأوضحه شیخنا الأنصاری ـ أعلی اللّه مقامه ـ : «بأنّ الضمان الثابت فی العقد،‏‎ ‎‏إمّا من ناحیة الإقدام علیه، فهو منتفٍ؛ إذ لا إقدام علی الضمان، لانتفائه فی‏‎ ‎‏الصحیح، فکیف یکون مقدماً علیه بإقدامه علی المعاملة؟! وإلاّ لضمن بصحیحه»‏‎ ‎‏ومراده أنّ الإقدام ثابت فی العقود المعاوضیة لا فی غیرها کما فی المقام. «وإمّا‏‎ ‎‏من ناحیة حکم الشارع بالضمان بسبب هذه المعاملة، والمفروض أ نّها لا تؤثّر‏‎ ‎‏شیئاً»‏‎[2]‎‏.‏

‏‏ونتیجة هذا الاستدلال هو الاحتمال الثانی؛ أعنی عدم الاقتضاء بنحو السلب‏‎ ‎‏البسیط؛ وذلک لأ نّه بصدد بیان انتفاء سبب الضمان، لا إثبات سببیته واقتضائه‏‎ ‎‏لعدم الضمان، فمراده أ نّه لیس فی الفاسد ما یثبت به الضمان، ولذا عبّر فی‏‎ ‎‏المحکیّ عنه: «بأنّ الصحیح من العقد إذا لم یقتض الضمان، فالفاسد الذی هو‏‎ ‎‏بمنزلة العدم لا یؤثّر فیه».‏

‏‏ولکن ‏‏یرد علیه ـ کما أشار إلیه الشیخ ‏‏رحمه الله‏‏ ـ : أنّ ثبوت الأولویة موقوف علی‏‎ ‎
‏‎

‏‏نعم، إثبات عدم الضمان فی الفاسد مع هذا الاحتمال، یثبت عدمه فی‏‎ ‎‏الصحیح بالأولویة.‏

‏‎ ‎

‏‎

• ـ المبسوط 2: 204.
• ـ المکاسب، ضمن تراث الشیخ الأعظم 16: 196 ـ 197.