الرابع: التمسّک بالتسلیط المجّانی
و قد یتمسّک لنفی الضمان فی هذه الموارد: بأنّ مقتضی تسلیم المالک ماله بلا عوض، هو نفی الضمان.
وتقریبه: أنّ المالک إذا سلّط القابض علی ماله مجّاناً وبلا عوض، تخرج ید القابض عن عموم «علی الید...» إمّا تخصیصاً، أو تخصّصاً، فیوجب أن لا یکون علی القابض ضمان؛ لانصراف «علی الیـد...» أو تخصیصه بالتسلیط المجّانی، وملاکه فی الفاسد عین ما هو الملاک فی الصحیح؛ فإنّ التسلیط المجّانی الموجود فی الفاسد، أیضاً هو الملاک لعدم الضمان.
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 421
ویظهر هذا الوجه من کلام «جامع المقاصد» ـ علی ما حکی عنه الشیخ رحمه الله ـ حیث قال: «والذی ینساق إلیه النظر هو الضمان؛ لأنّ التصرّف فیه حرام، لأنّه غصب، فیضمنه» ثمّ قال: «إلاّ أنّ کون الإجارة الفاسدة لا یضمن بها کما لا یضمن بصحیحها، منافٍ لذلک، فیقال: إنّه دخل علی عدم الضمان بهذا الاستیلاء وإن لم یکن مستحقّاً، والأصل براءة الذمّة من الضمان، فلا تکون العین بذلک مضمونة».
وکذا یظهر هذا من السیّد رحمه الله قال: «إنّ الإذن الرافع للضمان فی الصحیح، حاصل فی الفاسد أیضاً. وکونه مبنیّاً علی استحقاق المستأجر، لا یضرّ».
ومراده: أنّ الرافع للضمان هو الإذن والتسلیم المجّانی، وهو حاصل فی الفاسد أیضاً، ولا یضرّ بذلک کونه مبنیّاً علی استحقاق المستأجر مثلاً؛ لأنّ الإذن والتسلیم حاصل علی أیّ حال.
وقد یقال فی تقریبه: إنّ شأن العقد فی هذه الموارد، لیس إلاّ الداعویة، فالدفع والتسلیم المجّانی ـ الذی هو ملاک عدم الضمان ـ کائن فی صورة فساده وصحّته؛ لأنّه لیس إلاّ داعیاً إلیه، لا أ نّه مترتّب وموقوف علیه.
أقول: الکلام تارةً: فی صحیح مثل الإجارة والرهن، واُخری: فی فاسدها.
أمّا الصحیح منها، فلا إشکال فی أ نّه لیس لنا إطلاق علی عدم الضمان فی التسلیم المجّانی؛ حتّی یتمسّک به فی العین المستأجرة والمرهونة، وما هو فی
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 422
باب الضمان فی المقام هو عموم «علی الید...» فإن ثبت انصرافه عنها فهو، وإلاّ فمع قطع النظر عن الأدلّة الخاصّة، لا یمکن رفع الید عنه حتّی فی مثل الصحیح من الإجارة و الرهن.
ولا ریب فی أنّ تسلیم العین فی الإجارة والرهن، لیس تسلیماً مجّانیاً؛ لأنّ مورد الإجارة هو نفس العین، وإنّما کانت المنافع موضوعاً للمعاوضة، ولذا یقال: «آجرتک الدار» و«أکریتک الدابّة» فالإجارة تقع علی العین بلحاظ منافعها وعوائدها، ویأخذ المال بإزاء منافع العین.
وبالجملة: لیس الدفع مجّاناً وبلا عوض؛ بحیث کان لأجل منافع العین یدفعها، بل هو لأخذ المال بإزاء منافع هذه العین.
وإن فرضنا أنّ مورد الإجارة هو نفس المنفعة فکذلک؛ فإنّ أخذه للمال فی هذا الفرض، أیضاً فی مقابل الاستفادة من منافع العین.
وبالجملة: قد یکون المال بإزاء نفس العین، وقد یکون بإزاء ما یستفاد منها، وفی کلتا الصورتین لیس دفع العین مجّاناً وبلا عوض؛ لأنّ الغرض ـ علی أیّ تقدیر ـ هو أخذ المال، وکذا فی المال المرهون یکون فی مقابل الدین واستفادته منه، وعلی هذا فلیس هنا تسلیم مجّانی تنصرف عنه قاعدة «علی الید...» لأنّ مفادها أوسع ممّا هو مرتکز عند العقلاء؛ فإنّ إطلاقها یشمل موارد لا یقتضیها ارتکازهم، مثل المأخوذ بالسوم، والمغصوب الذی أخذه السیل أو الغرق أو الحرق، وکذا ما وقع فی أیادٍ متعاقبة، وأمثال ذلک، فإنّ الارتکاز العقلائی فی هذه الموارد، لا یساعد علی الضمان مع شمول الحدیث لها، فهو فی غیر ما یساعده الارتکاز، حکم تعبّدی یلزم الأخذ بإطلاقه ولو کان ممّا لا یقتضیه الارتکاز العقلائی.
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 423
ففی مثل العین المستأجرة والمرهونة ـ التی لا یکون الدفع فیها مجّاناً وبلا عوض، بل لأجل الانتفاع والاستفادة من مال القابض ـ یقتضی إطلاق «علی الید...» ضمانها، ولا ینصرف عنها لو لا تخصیص الصحیح منها بأدلّة.
نعم، فی مثل الهبة المجّانیة والعاریة والودیعة والأمانات کلّها، حیث یکون الدفع و التسلیم مجّاناً مطلقاً، وکان الغرض نفس التسلیم کذلک، ولا نظر إلی صحّة العقد وفساده، یمکن القول بانصراف مثل حدیث «علی الید...» عنها، وأمّا فیما لا یکون فیها التسلیم مجّاناً وبلا عوض، فلا وجه لانصرافه عنها. هذا فی صحیح تلک العقود.
وأمّا الفاسد منها، فالأمر أوضح؛ لأنّه لو فرضنا أنّ التسلیم فی الصحیح کان مجّاناً وبلا عوض، فلا وجه له فی الفاسد؛ إذ الدفع فیه لیس إلاّ لزعم استحقاق المستأجر أو المرتهن له، ووفاء بعقد الإجارة والرهن، ومع ظهور عدم استحقاقه وعدم صحّته، لا یرضی بکون المال فی یده مجّاناً.
وإن شئت فانظر إلی من اضطرّ إلی رهن داره للقرض، فهو مع عدم رغبته برفع الید عن داره وشدّة احتیاجه إلیها، یرهنها للدین المحتاج إلیه، فإذا تبیّن فساده، فهل یمکن أن یقال: إنّ تسلیمه کان مجّاناً علی أیّ حال، وکان مع إذنه المطلق؟!
وبالجملة: لا إشکال فی أنّ تسلیمه ـ ولو فرضنا کونه مجّاناً ـ کان علی فرض صحّة المعاملة؛ واستحقاق المستأجر للمنافع، وإلاّ فلا یرضی بدفع ماله إلی الغیر مجّاناً مع عدم استحقاقه له، وهذا واضح جدّاً، وعلیه فلو فرض انصراف «علی الید...» عن الصحیح، فلا یمکن انصرافه عن الفاسد فی مثل الإجارة والرهن. نعم یمکن القول به فی مثل الأمانات والهبة.
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 424
هذا کلّه فی الجهة الاُولی من الجهتین المذکورتین فی صدر المبحث؛ وهی استفادة العمومیة والتوسعة من مدرک عکس القاعدة، وقد عرفت ما فیه.
وأمّا الجهة الثانیة، فالمستفاد من هذه الروایات هو عدم اقتضاء هذه العقود للضمان؛ لانصراف القاعدة، أو تخصیصها، وأمّا اقتضاء العدم والجهة الثبوتیة، فلا یستفاد منها.
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 425