فی انسلاخ قابلیّة الملک عن أحد المتبایعین قبل إجازة الآخر
ومنها : ما لو انسلخت قابلیّة الملک عن أحد المتبایعین بموته قبل إجازة الآخر، أو بعروض کفر مع کون المبیع عبداً مسلماً أو مصحفاً، فیصحّ حینئذٍ علی الکشف دون النقل، وکذا لو انسلخت قابلیة المنقول، وفی مقابله ما لو تجدّدت القابلیّة قبل الإجازة بعد انعدامها حال العقد، وفیما قارن العقد فقدُ الشروط ثمّ حصلت... إلی آخره.
فلابدّ من التکلّم فی ذلک فی ضمن مسائل :
الاُولی : مسألة عروض الکفر بعد العقد وقبل الإجازة، فهل یحکم ببطلان العقد علی الکشف والنقل، کما یظهر من صاحب الجواهر؛ بدعوی ظهور الأدلّة فی استمرار القابلیّة من حین العقد إلی زمان الإجازة حتّی علی الکشف، أو یحکم بالصحّة علی الکشف، والبطلان علی النقل، کما یظهر من کلام الشیخ رحمه الله؟
فتظهر الثمرة حینئذٍ : فلو قلنا بأنّ الفضولی علی خلاف القواعد، وأثبتنا صحّة العقد الفضولی بالأدلّة الخاصّة، فلابدّ من الالتزام بما ذهب إلیه صاحب الجواهر: من الحکم ببطلان العقد علی الکشف والنقل، فإنّه لا إطلاق للأدلّة الخاصّة ـ مثل حدیث عروة، وصحیحة محمّد بن قیس، وغیرهما ممّا مرّ ـ حتّی یتمسّک به لدفع احتمال اعتبار استمرار قابلیّة المتبایعین ـ من زمان العقد إلی حین الإجازة ـ فی صحّة العقد، وعلیه لا دلیل علی صحّة العقد المفروض، والأصل عدم حصول الانتقال.
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 533
ولو قلنا بأنّه موافق للقاعدة، وقلنا بالکشف، وأنّه علی القواعد أیضاً نتمسّک بإطلاق الأدلّة العامّة لدفع اعتبار الاستمرار المذکور، فیحکم بالصحّة، ولا وجه لما ذکره صاحب الجواهر: من أنّ ظاهر الأدلّة اعتبار الاستمرار، فإنّ دلیل الشرطیة لایدلّ علی أزید من عدم إمکان ملکیّة الکافر للمسلم والمصحف، وعمومات الوفاء تدلّنا علی لزومه فی مورد الشکّ، فمع کون زمان الملکیّة حال العقد ـ الذی هو حال إسلامهما ـ یجب الوفاء؛ لشمول الأدلّة العامّة وعدم شمول دلیل الشرطیة له.
ولو قلنا بالنقل، فلابدّ من إسلام من انتقل إلیه العبد المسلم أو المصحف حال الإجازة، فإنّه زمان حصول الملک، فمع عروض الکفر بعد العقد وقبل الإجازة لایمکن تنفیذ العقد بالإجازة، فتظهر الثمرة بین الکشف والنقل من هذه الجهة.
بقی الکلام فیما لو قلنا بالکشف التعبّدی علی خلاف ما تقتضیه القواعد ـ وهو النقل ـ فلو شککنا فی شمول دلیل الکشف للمورد، واحتملنا اعتبار الاستمرار فی الکشف، فلایمکننا الحکم بالکشف التعبّدی حینئذٍ؛ لعدم إطلاق لأدلّته، فلابدّ من الالتزام بالنقل، والمفروض أنّ النقل غیر ممکن؛ لمنافاته لاعتبار الإسلام فی من انتقل إلیه المسلم والمصحف، فنحکم ببطلان العقد حینئذٍ لقصور دلیل الکشف وعدم إمکان النقل.
ولو بنینا علی الکشف، وسلّمنا إطلاق دلیل التعبّد به، لکن شککنا فی اعتبار الاستمرار فی صحّة العقد وعدمه، فنتمسّک بالإطلاقات الأوّلیّة لدفع احتمال الاعتبار، ونحکم بالصحّة.
لایقال : المفروض الجری علی خلاف ما تقتضیه الإطلاقات، وهو النقل، والحکم بالکشف تعبّداً، فکیف یتمسّک بها لدفع احتمال ما شکّ فی صحّة العقد؟
لأنّا نقول : مقتضی القاعدة هو النقل وعدم اعتبار ما شکّ فی دخله فی الصحّة، خرجنا عن القاعدة من حیث الحکم بالنقل تعبّداً، ولا ینافی ذلک إمکان
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 534
التمسّک بها من سائر الحیثیّات، کدفع ما شکّ فی اعتباره فی الصحّة، وهو استمرار القابلیّة فی المقام.
فتحصّل : أنّه علی الکشف الحقیقی والتعبّدی یحکم بصحّة العقد المفروض وعلی النقل یحکم بالبطلان.
الثانیة : مسألة موت أحد المتبایعین قبل إجازة الآخر، فهل یحکم بالصحّة علی القولین، أو البطلان علیهما، أو الصحّة علی الکشف دون النقل ؟
فلو قلنا : بأنّ العقد تبادل الإضافتین نظیر الخلع واللبس، کما ذکره بعضهم، فلابدّ من الحکم بالصحّة علی الکشف والبطلان علی النقل؛ لإمکان التبادل المذکور علی الأوّل، دون الثانی؛ لقطع إضافة أحدهما بالموت.
ولو قلنا : بأنّه المبادلة بین المالین محضاً؛ بلا نظر إلی أیّة إضافة، فنتیجة ذلک الصحّة علی القولین.
ولو قلنا : بأنّه المبادلة بین المالین فی الملکیّة؛ لا بمعنی تبادل الإضافتین، فإنّه لایعقل: أوّلاً للزوم الإضافة بلا طرف حال العقد، کما مرّ بیانه، وعدم تصوّر ذلک ـ ثانیاً ـ فی بیع الأوقاف العامّة والأخماس والزکوات والکلّیّات کما سبق، بل بمعنی أنّ البیع ما ذکر؛ بحیث ینشئ البائع تملیک المشتری فی مقابل الثمن، فتحصل المبادلة بین المالین فی الملکیة؛ أی یملک البائع الثمن والمشتری المثمن، فلابدّ من الحکم بالبطلان علی النقل، دون الکشف؛ لأنّ العقد کان متکفّلاً بتملیک المتبایعین وتملّـکهما، والمفروض موت أحدهما، فعلی الکشف بالإجازة یکشف عن الانتقال والمبادلة فی ملکهما، وبموت أحدهما ینتقل ما انتقل إلیه إلی وارثه .
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 535
وأمّا علی النقل فلایمکن ذلک؛ لأنّ إجازة الآخر لاتملّک المیّت، والوارث لم یقع له العقد.
وبالجملة : علی هذا القول، العقد الواقع لیس إلاّ تملیک من مات بعد العقد بالعوض، وهذا غیر قابل للإجازة، وما هو قابل للإجازة هو تملیک الوارث، ولم یقع لذلک عقد، نظیر بیع الغاصب لنفسه، فلابدّ من الحکم ببطلان العقد حینئذٍ، فتظهر الثمرة علی هذا المبنی.
لکنّ الإنصاف : أنّ هذا المقدار أیضاً لایعتبر فی البیع، فلو اشتری الأصیل من الفضولی ثمّ مات، یری العرف وقوع البیع علی مال الوارث، لکنّه یحتاج إلی إجازته، کما یحتاج إلی إجازة مالک المبیع، فهذه المعاملة قابلة للتصحیح، وتقع للوارث. هذا علی النقل.
وأمّا علی الکشف، فتقع للمورّث، وینتقل إلی الوارث بالإرث، فلا تظهر ثمرة علی هذا المبنی، فنحکم بالصحّة علی کلا القولین.
نعم، لو قلنا باعتبار استمرار القابلیّة حتّی علی الکشف ـ کما ذکره صاحب الجواهر قدس سره ـ فلابدّ من الحکم بالبطلان علی القولین، فلا تظهر الثمرة، لکنّه قد عرفت الکلام فی ذلک فی المسألة السابقة.
وهنا شبهة : وهی أنّ الکشف لو قلنا به علی خلاف القواعد وبالتعبّد، وحیث لاإطلاق لأدلّة التعبّد بالکشف؛ لورودها فی موارد خاصّة وعدم إمکان إسراء الحکم منها إلی غیرها إلاّ قیاساً، کصحیحة الحذّاء الواردة فی خصوص النکاح، وغیرها الوارد فی بیان قضیّة فی واقعة، فلا یمکننا دفع شیء ممّا احتملنا دخله فی الکشف، ونحتمل دخل استمرار القابلیة فی التعبّد ، فیسقط دلیل الکشف، ومقتضی القواعد
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 536
النقل، والمفروض عدم إمکان النقل إلی المیّت، فمع إجازة الوارث یصحّ لکن نقلاً، وإلاّ یبطل العقد، وهکذا فی المسألة الاُولی لابدّ من الالتزام بالنقل.
وعلی هذه الشبهة لابدّ من الحکم بالبطلان فی المسألة الثالثة ـ التی تأتی بعد سطور ـ لسقوط دلیل الکشف وعدم إمکان النقل.
وفی مسألة الموت توجد شبهةٌ لیست فی غیرها: وهی أنّه یحتمل علی الکشف، اعتبار حصول المعاقدة وتصفیق الید فی الحکم بالنفوذ من الأوّل، لا العقد الحاصل بین الفضولی والأصیل مع لحوق الإجازة ، ولا معاقدة بین الحیّ والمیّت، فلایمکن التمسّک بدلیل الکشف حینئذٍ، ولابدّ من التماس الأدلّة العامّة، فتدبّر جیّداً.
الثالثة : مسألة تجدّد القابلیة قبل الإجازة مع عدم وجودها حال العقد، أو حصول شروط العقد حینئذٍ مع عدم وجودها حاله.
وقد ظهر الحکم فیها علی اختلاف المبانی ممّا تقدّم، فإنّه بناء علی أنّ الفضولی علی خلاف القواعد، لایمکن الحکم بصحّة هذا العقد علی القولین؛ لعدم إطلاق للأدلّة الخاصّة الدالّة علی صحّة الفضولی یشمل ذلک.
وبناء علی أنّه علی القواعد فلو قلنا بالکشف لایمکن تصحیحه أیضاً؛ سواء قلنا بأنّه أیضاً علی القواعد أو بالتعبّد، فإنّ الانتقال من رأس غیر ممکن؛ لعدم القابلیّة حال العقد. نعم، لو قلنا بالنقل حکمنا بصحّة العقد، واحتمال استمرار القابلیّة من حین العقد إلی حال الإجازة، مدفوعٌ بالإطلاقات کما مرّ.
وأیضاً لو بنینا علی الکشف التعبّدی من الأوّل، وشککنا فی أنّ التعبّد بالکشف یشمل المقام أولا، ولم یکن لدلیل التعبّد إطلاق، نحکم بالصحّة والنقل من جهة الإطلاقات، بخلاف ما لو أحرزنا شمول التعبّد بالکشف للمقام؛ بمعنی أنّ النقل وإن کان مقتضی القواعد، إلاّ أنّه ملغیً بنظر الشارع، والفضولی لایصحّ إلاّ کشفاً بالتعبّد، فلابدّ من الحکم بالبطلان فی المقام؛ لعدم إمکان الکشف وإلغاء دلیل النقل.
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 537
وأمّا علی الکشف الحکمی ونظیره من التعبّدی ـ بناء علی شمول دلیل التعبّد للمقام ـ فتکون النتیجة کالقول بالکشف الحقیقی ونظیره من التعبّدی، فإنّ الانقلاب أو الاعتبار من رأس مستلزم لذلک، کما لایخفی.
وقد ظهر ممّا مرّ حکم انسلاخ قابلیّة المنقول أو تجدّدها بین العقد والإجازة، فعلی القول بأنّ الفضولی علی خلاف القواعد تبطل المعاملة علی القولین، وإلاّ فعلی الکشف الحقیقی تصحّ فی الأوّل دون الثانی، وعلی النقل بالعکس، وحیث لا إطلاق لدلیل الکشف التعبّدی لایمکننا القول به؛ لاحتمال دخل الاستمرار فی هذا التعبّد، فلابدّ من الالتزام بما یقتضیه النقل من الحکم بالبطلان فی الأوّل دون الثانی.
وأمّا علی الکشف الحکمی یحکم بالصحّة فی الأوّل إلاّ أن یکون تعبّدیاً، وإلاّ یبطل، ویحکم بالبطلان علی الثانی إلاّ أن یکون تعبّدیاً، وإلاّیصحّ لما تقتضیه القواعد، ولو تخلّلت القابلیّة بین العقد والإجازة، أو تخلّل عدمها بینهما، فیحکم بالبطلان علی جمیع التقادیر فی الأوّل، والصحّة علی جمیع التقادیر فی الثانی، وهذا ظاهر.
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 538