فی حکم الغرامة المدفوعة بعد ارتفاع التعذّر
ذکر الشیخ رحمه الله : وهل الغرامة المدفوعة یعود ملکها إلی الغارم بمجرّد طروّ التمکّن، فیضمن العین من یوم التمکّن ضماناً جدیداً بمثله، أو قیمته یوم حدوث الضمان، أو یوم التلف، أو أعلی القیم، أو أ نّها باقیة علی ملک مالک العین، وأنّ العین مضمونة بها ـ لابشیء آخر ـ فی ذمّة الغاصب، فلو تلفت استقرّ ملک المالک علی الغرامة، فلم یحدث فی العین إلاّ حکم تکلیفیّ بوجوب ردّه، وأمّا الضمان وعهدة جدیدة فلا؟ وجهان، أظهرهما الثانی؛ لاستصحاب کون العین مضمونة بالغرامة، وعدم
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 351
طُرُوّ ما یزیل ملکیّـته عن الغرامة، أو یحدث ضماناً جدیداً. انتهی محلّ الحاجة.
وهذا الکلام إنّما یصحّ لو بنینا علی ثبوت ملکیّة مالک العین بالنسبة إلی الغرامة المدفوعة، وإلاّ فالملکیّة غیر ثابتة من الأوّل. نعم، یمکن البحث عن أ نّه بمجرّد طروّ التمکّن، هل ترتفع الإباحة المطلقة الثابتة لمالک العین فی الغرامة المدفوعة، أو لا؟
وأمّا الاستصحابات فالصحیح أن یعتبر فی الأوّل منها استصحاب بقاء کون المدفوع غرامة، کما لایخفی، وفی الثانی منها استصحاب بقاء الملک، وإلاّ فإثبات الملکیّة باستصحاب عدم المزیل من الاُصول المثبتة، ولا نقول بها.
وقد ظهر: أنّ استصحاب الأوّل ـ وهو کون المدفوع غرامة ـ والثالث ـ وهو عدم حدوث ضمان جدید ـ أیضاً مثبتان .
نعم، لابأس باستصحاب الثانی، وهو استصحاب بقاء الملکیّة أو الإباحة المطلقة حتّی یدفع الغارم العین إلی مالکه؛ بناء علی جریان الاستصحاب فی الشکّ فی المقتضی، کما هو المختار خلافاً للماتن قدس سرهفی الاُصول.
ولیعلم أنّ جریان الاستصحاب موقوف علی عدم إحراز موضوع الغرامة، وإلاّ فلو أحرزنا أنّ موضوعها العین المتعذّرة علی نحو الحیثیّة التقییدیّة، فلایجری الاستصحاب؛ للقطع بارتفاع الغرامة بارتفاع موضوعه، وهو التعذّر. وأمّا لو أحرزنا أنّ موضوعها ذلک، لکنّ التعذّر حیثیّة تعلیلیّة؛ بمعنی أنّ هذه العین مضمونة بالغرامة للتعذّر، فبارتفاع التعذّر نشکّ فی بقاء موضوع الغرامة، وکذا لو شککنا فی أنّ الحیثیّة تعلیلیّة أو تقییدیّة، فیمکن التمسّک بالاستصحاب بناء علی جریانه فی الاُصول المثبتة.
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 352