فی ملکیّة البدل أو إباحته مطلقاً قبل تلف العین المتعذّرة
ثم ذکر الشیخ رحمه الله : إنّ المال المبذول یملکه المالک بلا خلاف، کما فی «المبسوط» و«الغنیة» و «الخلاف» و «التحریر».
ولعلّ الوجه فیه : أنّ التدارک لایتحقّق إلاّ بذلک، ولولا ظهور الإجماع وأدلّة
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 345
الغرامة فی الملکیّة، لاحتملنا أن یکون مباحاً له إباحة مطلقة وإن لم یدخل فی ملکه، ویکون دخوله فی ملکه مشروطاً بتلف العین... إلی أن قال رحمه الله:
وعلی أیّ تقدیر، فلاینبغی الإشکال فی بقاء العین المضمونة علی ملک مالکها، إنّما الکلام فی البدل المبذول، ولا کلام أیضاً فی وجوب الحکم بالإباحة وبالسلطنة المطلقة علیها، وبعد ذلک فیرجع محصّل الکلام حینئذٍ إلی أنّ إباحة جمیع التصرّفات ـ حتّی المتوقّفة علی الملک ـ هل تستلزم الملک من حین الإباحة ، أو یکفی فیها حصوله من حین التصرّف. انتهی.
وقد اختار صاحب الکفایة ، ورضیبه بعض المحقّقین: أنّ إطلاق الإباحة وعدم تقییدها بما قبل التصرّف آناً ما، یقتضی الملک من حین اداء البدل، فإنّه لایعقل الإباحة المعلولة للملک من الأوّل، إلاّ مع ثبوت علّتها، وهو الملک من الأوّل.
ونقول : أمّا ما ادّعاه الشیخ رحمه الله من الإجماع علی حصول الملک، فلایمکن تصدیقه فإنّ المسألة اجتهادیّة، ولایمکن تحصیل الإجماع فیها.
وأمّا ما استظهره من أدلّة الغرامة ـ من حصول الملک ـ فأیضاً لایتمّ؛ لأنّ ظهور هذه الأدلّة فی ثبوت الغرامة عند حصول التلف والحیلولة، والغرامة إنّما هی بمقدار الخسارة لا أکثر، ففی مورد زوال الملک لابدّ من التدارک بالتملیک، وأمّا مع عدمه ـ کما هو المفروض فی بدل الحیلولة ـ فاللازم التدارک بجمیع السلطنة الفائتة.
وأمّا استکشاف الملک بالدلالة الالتزامیّة، وکشف العلّة عن المعلول ـ کما حکینا عن صاحب الکفایة وتلمیذه المحقّق فأیضاً غیر صحیح، فإنّ التصرّفات الموقوفة علی الملک لا تقتضی التملیک، أمّا بیع البدل فیمکن للمالک بیعه للغاصب،
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 346
والتصرّف فی ثمنه کما یتصرّف فی ثمن ملکه علی تقدیر بیعه، وأمّا العتق فلابدّ للمالک من إباحته بنحو ممکن مشروع؛ کأن یتملّک من قبله أوّلاً، ثمّ یعتقه عن نفسه، وأمّا الوط ء فغیر موقوف علی الملک، بل لابدّ من إباحته له.
والحاصل : أ نّه لابدّ للغاصب من جبر الخسارة الواردة علی المالک بمقدارها لا أزید، ویمکن ذلک فی مثل هذه التصرّفات بلا استکشاف حصول الملک من الأوّل أو آناً مّا، خلافاً للقواعد، بل اللازم إباحة الغاصب له علی النحو المعقول المشروع کما ذکرناه.
فالصحیح ما حکاه الشیخ عن المحقّق القمّی رحمهماالله: من عدم حصول الملک، والثابت إنّما هی السلطنة المطلقة علی النحو المذکور.
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 347