تقریبان للاستدلال بأدلّة الضمان علی بدل الحیلولة ومناقشتهما
ظهر ممّا تقدّم : أنّ عمدة الدلیل علی ضمان بدل الحیلولة، حدیث الید وسائر أدلّة الغرامات والضمانات، لا بالتقریب المذکور فی کلام صاحب الکفایة: من اختصاص هذه الأدلّة بضمان بدل الحیلولة؛ لوجهین : ظهورها فی فعلیّة الضمان حتّی قبل تلف العین، ولا معنی لذلک إلاّ کون الضمان ببدل الحیلولة، وظهورها فی ارتفاع الضمان بأداء العین، ولا معنی لأداء العین بعد التلف، فتختصّ هذه الأدلّة بإثبات الضمان قبل التلف، والضمان حینئذٍ إنّما هو ببدل الحیلولة لاغیر، فإنّ ما ذکرنا من معنی الضمان؛ وأ نّه أمر تعلیقیّ، ولا ینافی ذلک ثبوته بالفعل، یدفع الوجهین، کما لایخفیٰ.
ولا بما قد یقال فی تقریب ذلک : من أنّ إطلاق هذه الأدلّة یشمل ما بعد التلف وما قبله، فیثبت ضمان بدل الحیلولة أیضاً، فإنّ الضمان إنّما هو ثابت قبل التلف جزماً، وإنّما هو أمر تعلیقیّ لابدّ من ملاحظة المعلّق علیه فیه، فإذا کان المعلّق علیه التلف، فلایمکن إثبات ضمان بدل الحیلولة بهذا الإطلاق.
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 343
بل من جهة ما ذکرنا من التقریب؛ وأنّ المعلّق علیه فی الضمان بنظر العقلاء لیس التلف؛ لعدم خصوصیّة فیه بنظرهم فی الضمان، بل الحیلولة بین المالک وماله، موجبة للزوم البدل فی عهدة الضامن بنظرهم حتّی فی مورد التلف، فإنّ التلف من أظهر مصادیق الحیلولة، وبما أ نّه لابدّ من الرجوع فی فهم هذه المعانی إلی العقلاء، فیکون مفاد الحدیث لزوم البدل فی العهدة علی تقدیر الحیلولة بین المالک؛ وماله وتعذّر وصوله إلیه سواء کان التعذّر إلی الأبد کالتالف، أو إلی أمد کالمسروق والغارق والضائع والآبق أو غیر ذلک.
وقد ظهر بهذا التقریب : أ نّه لا فرق فی صورة التعذّر بین حصول الیأس من الوصول إلیه أو عدم رجاء وجدانه، وبین ما لو علم أ نّه سیجده فی مدّة طویلة أ نّه یصدق فی الحالین عنوان الغرامة والتدارک علی أداء البدل.
وأیضاً ظهر : أ نّه لا فرق بین التعذّر المسقط للتکلیف وغیره؛ ممّا یمکن معه الوصول إلی العین بالسعی فی مقدّماته؛ لصدق الحیلولة فی جمیع ذلک، فتشملها الأدلّة، ومعها لاتصل النوبة إلی أصالة عدم تسلّط المالک علی أزید من إلزامه بردّ العین، کما ذکرها الشیخ رحمه الله وأمر بعده بالتأمّل. نعم، لایخفی ثبوت الفرق بین طول المدّة وقصرها؛ بحیث لایحصل صدق عنوان الغرامة والتدارک علی أداء البدل فی تلک المدّة؛ لعدم شمول الأدلّة لذلک.
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 344