الأمر الأول الضمـــــان

‏‏الأمر الأول الضمـــــان‏

‏‏ ‏

‏‏لا إشکال فی عدم حصول الملک بذلک، فإنّه مقتضی فساد العقد، إنّما الکلام‏‎ ‎‏فی الحکم التکلیفیّ؛ وهو جواز التصرّف فیه وعدمه، والحکم الوضعیّ؛ وهو الضمان‏‎ ‎‏وعدمه، فقد یقال بجواز التصرّف بدعوی أنّ المالک قد أجاز التصرّف بهذا العقد‏‎ ‎‏الفاسد‏‎[1]‎‏، وهذا ـ کما تری ـ واضح الدفع، فإنّ الصادر من المالک لیس إلاّ المعاملة،‏‎ ‎‏وأمّا إجازة التصرّف فلا. ولکلٍّ من المعاملة وإجازة التصرّف مبادئ خاصّة به، بل‏‎ ‎‏لایمکن أن یقال: إنّ المالک قد أجاز التصرّف بهذه المعاملة؛ لأنّه لو اُرید بذلک أنّ‏‎ ‎‏المالک أجازالتصرّف فی مال صاحبه بعد هذه المعاملة، فهوأجنبیّ عن هذه الإجازة.‏

‏‏ولو اُرید به أنّه أجاز التصرّف فی ماله بعد المعاملة، فالمفروض أنّه یخرج‏‎ ‎‏المال عن ملکه، فکیف یُجیز التصرّف فی ماله بعد خروجه عن ملکه؟!‏

‏
‏‎

‏‏ولو اُرِید به أنّ المالک حیث یعلم بفساد العقد، وأنّ المال لایخرج عن ملکه‏‎ ‎‏بذلک، ومع ذلک یُقدم علی مافیه استیلاء الآخر علی ماله، فهو راضٍ بتصرّف الآخر‏‎ ‎‏فیه، فهذا أیضاً خروج عن محلّ البحث، فإنّ الکلام فی أنّ المقبوض بالعقد الفاسد‏‎ ‎‏ـ بما أنّه مقبوض بالعقد الفاسد ـ هل یجوز التصرّف فیه أو لا ؟ وأمّا صورة قیام‏‎ ‎‏قرینة علی أنّ المالک راضٍ بهذا التصرّف، فهی خارجة عن مورد النزاع. هذا بالنسبة‏‎ ‎‏إلی الحکم التکلیفیّ.‏

‏‏وأمّا الضمان فمع الإتلاف عقلائیّ یذکر فی محلّه ـ إن شاء الله تعالیٰ ـ وأمّا‏‎ ‎‏مع التلف فلیس کذلک، بل لابدّ له من التماس دلیل.‏

‏‎ ‎

‏‎

• )) حاشیة المکاسب، السیّد الیزدی 1 : 95 / سطر 22، اُنظر حاشیة المکاسب، الإیروانی 1: 95 / سطر 33 .