جواب الإشکال بوجهین

‏‏جواب الإشکال بوجهین‏‏ ‏

‏‏ ‏

‏‏ویمکن تقریب الجواب بوجهین :‏

‏‏أحدهما :‏‏ أن یقال : إنّ الفسخ حلّ العقد، کما هو الحقّ، وبذلک تشتغل ذمّة من‏‎ ‎‏علیه الفسخ بالعین، وحیث إنّ ردّها متعذّر یرجع إلیه بالبدل، لا أنّ الفسخ بنفسه‏
‏‎

‏‏ثانیهما :‏‏ أنّه کما أنّ العقد هو التملیک بالعوض أو المبادلة بین المالین، ولزوم‏‎ ‎‏التسلیم والتسلّم إنّما هو من آثار العقد عرفاً ومن مقتضیاته، لا أنّه من جهة لزوم أداء‏‎ ‎‏مال الغیر، کذلک الفسخ أیضاً حلّ العقد، ولزوم ردّ العین إنّما هو من لوازمه، لا أنّه‏‎ ‎‏من جهة لزوم ردّ مال الغیر، کما کان مبنیٰ الوجه الأوّل، لکن یفرّق بین العقد والفسخ‏‎ ‎‏فی أنّه لو تعذّر العین فی العقد حصل الخیار، وهو خیار تعذّر التسلیم، بخلاف‏‎ ‎‏الفسخ، فإنّه بالتعذّر یرجع إلی البدل ابتداء.‏

‏‏والفارق أنّه یکون المؤثّر فی لزوم التسلیم فی الأوّل العقد، وأمّا فی الثانی‏‎ ‎‏فالأثر وإن کان للفسخ عرفاً، إلاّ أنّه حلّ العقد وجعله کأن لم یکن، فتستند ملکیّة‏‎ ‎‏العین إلی السبب السابق علی العقد، ولذا نقول: الفسخ غیر قابل للفسخ، بل الملکیّة‏‎ ‎‏باقیة مستندة إلی السبب السابق، ولا تزول إلاّ بسبب جدید، فالفرق بین هذا الوجه‏‎ ‎‏والوجه الأوّل: أنّه فی الوجه الأوّل تشتغل ذمّة المفسوخ علیه بالعین بعد الفسخ،‏‎ ‎‏ومع تعذّره یرجع إلیه بالبدل، وفی الوجه الثانی لاتکون ذمّته مشغولة بها، بل إنّما‏‎ ‎‏یلزمه ردّ العین؛ لا من باب ردّ مال الغیر، بل من جهة کونه من لوازم الفسخ، فلیتدبّر.‏

‏‏وبما ذکرنا ظهر :‏‏ أنّه لا فرق بین کون الفسخ بعد التلف أو التصرّف الناقل؛ وإن‏‎ ‎‏فصّل بینهما بعض‏‎[2]‎‏، ولا بین کون ذلک التصرّف لازماً أو جائزاً؛ وإن احتمل‏‎ ‎‏التفصیل بینهما بلزوم رجوع المفسوخ علیه بعد الفسخ فی ذلک العقد الجائز‏‎[3]‎‏.‏

‏
‏‎

‎

‏‎ ‎

‏‎

• )) حاشیة المکاسب، السیّد الیزدی 1 : 96 / سطر 26 .
• )) حاشیة المکاسب ، المحقّق الخراسانی : 24 .
• )) اُنظر مفتاح الکرامة 4 : 157 / سطر 16 .
• )) المکاسب : 91 / سطر 27 .