مناقشة الشیخ فی جوابه الأوّل
وأمّا ما دفع الشیخ رحمه الله به الإشکال فیختصّ بمناقشات وهی:
أنّ قصد التملیک بالإباحة یتصوّر علیٰ وجهین :
الأوّل : أن یکون المنشَأ حقیقة التملیک وإن کان بلفظ الإباحة ، فجعلت الإباحة کنایة عن التملیک.
وهذا وإن کان ممکناً فی جعل اللفظ کنایة، إلاّ أنّ الفعل لا یمکن أن یجعل کنایة عن غیر ما قصد إیجاده به.
والفرق : أنّ فی باب الألفاظ إرادتین استعمالیّة وجدّیة یمکن تخلّف
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 143
إحداهما عن الاُخریٰ، وأمّا الفعل فلم یقع إلاّ علیٰ ما هو علیه، فمع قصد الإباحة به یقع إباحة، ومع قصد التملیک به یقع تملیکاً، ولا معنیٰ لجعل أحدهما کنایة عن الآخر فیه، مضافاً إلیٰ أنّ هذا خلاف المفروض، فإنَّ المفروض إنشاء الإباحة لا التملیک.
الثانی : أن یکون المنشَأُ التملیکَ فی خصوص التصرّفات المتوقّفة علی الملک، وهذا بحسب مورد الإباحة علیٰ وجهین :
أحدهما : أن یکون المقصود بالإباحة خصوص ذلک التصرّف، ففی هذا الوجه ـ وإن لم یلزم منه إشکال فی طرف الإیجاب، عدا عدم إمکان جعل الفعل مقصوداً به الإباحة کنایة عن التملیک والخروج عن محلّ البحث ـ یشکل فی طرف القبول: بالبیع؛ بعدم إمکان إنشائه بالنسبة إلی العالم بالأمر ما لم یتملّک أوّلاً، فإنّ المفروض أنّه لابیع إلاّ فی ملک.
هذا بناء علی المعروف من اعتبار الإنشاء فی القبول، وأمّا علیٰ ما ذکرنا ـ من عدم اعتبار أزید من رضا القابل المبرَز بأیّ مُبرِزٍ کان ـ فلا یرد ذلک.
ثانیهما : أن یکون قصد الإباحة بالنسبة إلی جمیع التصرّفات، وقصد التملیک بالنسبة إلیٰ خصوص البیع ونحوه. فلو أنشأ الإباحة والتملیک منجّزین لزم صیرورة المباح له مالکاً من حیث وغیر مالک من حیث، وهذا کما تریٰ. ولو أنشأ الإباحة منجّزة والتملیک معلّقاً علیٰ إرادة المباح له البیع لزم إنشاء الأمرین بإنشاء واحد، فإنّ جعل أحدهما کنایة عن الآخر یشکل علیه بما مرّ: من عدم تصوّر ذلک فی باب الأفعال، وعدم تعارفه بین العقلاء فی باب الألفاظ.
ولو أنشأهما عرضیّاً لزم استعمال اللفظ فی أکثر من معنیً فی اللفظ، وتأثیر إنشاء واحد فیهما فی الفعل، وهذا خلاف المعروف بین العقلاء.
هذا فی الإیجاب، وفی القبول یشکل بما مرّ فی سابقه.
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 144
والمتحصّل : بناء علی المعروف من عدم تحقّق البیع إلاّ فی ملک، لا یمکن تصحیح البیع ولا إباحته بما ذکره الشیخ رحمه الله؛ سواء کانت الإباحة باللفظ أو بالفعل لما تقدّم، کما لایمکن تصحیح العتق عن الغیر فی مورد استدعاء الغیر له؛ بناء علی أنّه لا عتق إلاّ فی ملک بمعناه المعروف.
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 145