حول خروج العین التالفة عرفاً عن ملک صاحبها وتملّکه الغرامة

‏‏حول خروج العین التالفة عرفاً عن ملک صاحبها وتملّکه الغرامة‏

‏‏ ‏

‏‏ثمّ إنّـه لا إشکال فی خروج الـعین الـمقبوضـة عن ملکـه بالـتلف‏‎ ‎‏الـحقیقیّ، فهل هی خارجـة عنـه فی الـتلف الـعرفیّ؟ بعد عدم الإشکال فی‏‎ ‎‏عدم خروجها فی الـصورة الـثالـثـة: وهی ما لم یتمکّن الـضامن من الـردّ‏‎ ‎‏لعذر شرعیّ.‏

‏‏فیـه وجهان: من أنّها کالـتالـفـة، ومن أنّـه لا دلیل علیٰ أنّها مثلها فی‏‎ ‎

‏
‏‎

‏‏وتوهّم:‏‏ أنّ ثبوت حقّ مطالـبتـه الـمثل والـقیمـة، موقوف علیٰ‏‎ ‎‏خروجـه وإعراضـه، غیر مبرهن، بل الـعرف مساعد علی الأمرین. ولو سلّمنا‏‎ ‎‏عدم مساعدتـه علی الأوّل فمقتضی الأصل بقاؤها.‏

‏‏فعلیٰ هذا، فهل یتملّک الـغرامـة مع مالـکیّتـه للعین؟‏

‏‏أو یستباح لـه الـتصرّف فی الـغرامـة بجمیع الـتصرّفات؛ حتّی‏‎ ‎‏الـموقوفـة علی الـملک؟‏

‏‏أو تکون ملکیّتها موقّتـة منجّزة؟‏

‏‏أو معلّقـة أو متزلزلـة، ویکفی فی صحّـة الـتصرّفات الـناقلـة‏‎ ‎‏الـملکیّـة الـمعلّقـة والـمتزلزلـة، کما تکفی الإباحـة الـمطلقـة؛ علیٰ ما‏‎ ‎‏مضی منّا تحقیقـه‏‎[1]‎‏، بل هو الـمشهور کما فی الـمعاطاة؟‏

‏‏أو هو بالـخیار بین الإعراض عن مالـه، وتملّکـه الـغرامـة الـمثل‏‎ ‎‏والـقیمـة؟‏

‏‏أو نفس تملّکها یستلزم خروج الـعین عن مالـه قهراً؛ قضاءً لحقّ امتناع‏‎ ‎‏الـجمع بین الـعوض والـمعوّض؟‏

‏‏أو یفصّل بین ما إذا أدّی الـمثل، وبین ما أدّی الـقیمـة، فإنّـه فی‏‎ ‎‏الـثانی ما یؤدّیـه قیمتـه، فلابدّ أن تخرج الـعین عن ملکـه، وتدخلَ فی ملک‏‎ ‎‏الـضامن، بخلافـه فی الأوّل، فإنّ أداء الـمثل لا یستلزم ذلک؟‏

‏‏وبعبارة اُخریٰ:‏‏ یمکن استیفاء الـمنافع من الـمثل، فأداؤه لا یستلزم‏‎ ‎

‏
‏‎

‏‏أو یقال بالـتفصیل بین الـصورة الـثانیـة والـثالـثـة، ففی الـتلف‏‎ ‎‏الـحقیقیّ فهی خارجـة، ویتملّک الـمالـک الـغرامـة، دون الـثالـثـة، فإنّ‏‎ ‎‏الـعین فی ملک صاحبها قطعاً، وعلی الـضامن أداء الـقیمـة والـمثل علیٰ‏‎ ‎‏نعت الـتملیک، أو ما یقوم مقامـه، حتّیٰ یتمکن الـمالـک من أیّ تصرّف شاء‏‎ ‎‏فی ذلک؟‏

‏‏فیـه وجوه.‏

‏‏والـذی یظهر لنا: أنّـه إذا أدّی الـمثل والـقیمـة حسب نظر الـعرف، أو‏‎ ‎‏قاعدة الـید والإقدام علیٰ ما عرفت، فهی خارجـة عن ملکـه؛ لأنّ لازمـه‏‎ ‎‏الـعرفیّ ذلک بلا إشکال وشبهـة.‏

‏‏ومن هنا یظهر الـفرق بین قول الأعلام ببدل الـحیلولـة، وبین قولنا‏‎ ‎‏بالـقیمـة والـمثل إذا کانت الـعین موجودة ممنوعـة الـردّ بالـشرع أو‏‎ ‎‏الـعرف والـعقل. مع أنّـه لا دلیل لهم علیٰ ما یدّعون، وقضیّـة الـعمومات‏‎ ‎‏ثبوت الـمثل والـقیمـة فی الـصور الـثلاث.‏

‏‏ودعویٰ:‏‏ أنّ بدل الـحیلولـة لیس إلاّ الـمثل والـقیمـة، ممنوعـة؛ لأنّ‏‎ ‎‏من الـممکن إیجاب الـمثلیّ فی الـقیمیّات بعنوان الـبدل، والـقیمیّ فی‏‎ ‎‏الـمثلیّات، فإنّـه لو غصب مثلاً حماراً، وکان الـمغصوب عند الأسد، ولا‏‎ ‎‏یتمکّن الـغاصب من ردّه، أو یتمکّن، ولکنّـه ممنوع شرعاً؛ لاحتمال الـخطر،‏‎ ‎‏فإنّـه یجب بعنوان بدل الـحیلولـة تسلیم الـحمار أو الـبغل فی أیّام الـعذر،‏‎ ‎‏وهذا غیر الـمثل والـقیمـة الـمقصودین فی الـصورة الاُولیٰ والـثانیـة‏‎ ‎

‏
‏‎

‏‏فبالجملة:‏‏ جواز تعدّی الـمضمون لـه بقبول الـمثل والـقیمـة، موقوف‏‎ ‎‏علیٰ انصرافـه عن حقّـه الـمتعلّق بالـعین الـمضمونـة.‏

‏‏ ‏

‏‎ ‎

‏‎

• )) لاحظ ما تقدّم فی الصفحة 117 وما بعدها.