التنبیه السابع: حول انقلاب العقد اللفظیّ إلی المعاطاة مع فقده

‏‏التنبیه السابع: حول انقلاب العقد اللفظیّ إلی المعاطاة مع فقده‏

‏‏ ‏

‏‏لبعض شرائطه‏

‏‏ ‏

‏‏قد تلونا علیک أنّ مطلق الـفعل، غیر کافٍ فی تحقّق عنوان «الـعقد» بل‏‎ ‎
‏‎

‏‏فلو أخلّ بشرائط الـعقد اللفظیّ؛ شرعیّها، أو عرفیّها، أو أخلّ بشرائط‏‎ ‎‏لزومها هکذا فعقد، فهل هو من الـمعاطاة إذا تعقّبـه الـقبض؟‏

‏‏أو هو منها مطلقاً؛ لعدم اشتراط الـقبض الـخارجیّ علیٰ ما مرّ فیها، لما‏‎ ‎‏مضیٰ من أنّ الـمعاطاة بالـمعنی الأعمّ ما تشمل ذلک؟‏

‏‏أو یکون فاسداً ولو مع الـقبض من الـطرفین؟‏

‏‏وجوه.‏

‏‏استظهر الـشیخ الأعظم ‏‏قدس سره‏‏ من کلام غیر واحد الـثانی‏‎[3]‎‏، فعن‏‎ ‎‏الـثانیَیْن: «لو أوقع الـعقد بغیر ما قلناه فهی الـمعاطاة»‏‎[4]‎‏.‏

‏‏وقال الـشهید فی «الـروضـة» بعد منع کفایـة الإشارة مع الـقدرة علی‏‎ ‎‏الـنطق «إنّها تفید الـمعاطاة مع الإفهام الـصریح»‏‎[5]‎‏ انتهیٰ.‏

‏‏وذهب الـمتأخّرون ومن عاصرَنا وعاصرناه إلـیٰ أنّـه الـمقبوض‏‎ ‎‏بالـعقد الـفاسد‏‎[6]‎‏. وما یقال: «من أنّـه مع الـعقد الإنشائیّ یحصل الـقبض»‏‎ ‎
‏‎

‏‏والـحقّ هوالـتفصیل بین الـقول بالـملک،والـقول بالإباحـة، فیتمّ‏‎ ‎‏کلام الـشهید الـثانی فقط؛ وذلک لأنّـه فی مفروض الـکلام وإن أنشأ‏‎ ‎‏الـتملیک، إلاّ أنّـه لیس ناقلاً، والـتبادل بعنوان الـعمل بالـوظیفـة، لایتحقّق‏‎ ‎‏بـه الإنشاء الـمعاملیّ، واقتران الـرضا الـباطنیّ بالـتعاطی الـخارجیّ،‏‎ ‎‏لایورث الـملکیّـة الـمقصودة، فهو الـمقبوض فاسداً، أو علیـه یجری‏‎ ‎‏أحکامـه. هذا علیٰ ما هو الـحقّ فی الـمسألـة.‏

‏‏وأمّا علی الإباحـة فقد عرفت: أنّ الإباحـة لیست شرعیّـة، بل هی من‏‎ ‎‏أقبح الـقبائح فی الـمعاملات الـعرفیّـة، بل هی إباحـة تقدیریّـة ورضا باطنیّ‏‎ ‎‏ارتکازیّ من الـمتعاملین بالـنسبـة إلـیٰ جمیع الـتصرّفات من الـطرفین؛‏‎ ‎‏لأنّ مقصود الـعقلاء بالـذات لیس إلاّ الـنتائج، ولا یعتنون بالـعناوین، فلو‏‎ ‎‏کان غرض أحدهما فی مال الآخر وبالـعکس، فهما یتبعان غرضهما؛ سواء‏‎ ‎‏کان ذلک فی الـبیع وعنوان «الـملکیّـة» أو فیما یقوم مقامـه وینتج نتاجـه،‏‎ ‎‏فعندئذٍ تحصل الإباحـة الـمالـکیّـة بالـحمل الـشائع، لا بعنوانها. ولایشترط‏‎ ‎‏فی حصولها الـرضا الـتفصیلیّ الـفعلیّ، بل الـتقدیریّ الارتکازیّ یکفی، إلاّ‏‎ ‎‏مع الـقرینـة علیٰ خلافـه.‏

‏‏ومن ذلک مثلاً ما لو کان فساد الـمعاملـة نافعاً لأحدهما، کما فی اُجور‏‎ ‎‏الـفواحش، فإنّـه لایکشف الـرضا الـباطنیّ لهنّ حتّیٰ یصحّ لهنّ الـتصرّف‏‎ ‎‏فیها؛ لما أنّ فی ذلک تمام الـنفع للمالـک.‏

‏‏ففیما إذا کان فساد الـمعاملـة موجباً لنفع أحد الـطرفین، فاستکشاف‏‎ ‎‏الـرضا مشکل، وأمّا إذا کان فیـه خلاف غرضهم فهو بدیهیّ، وحیث إنّ الأکثر‏‎ ‎
‏‎

‏‏وما قد یقال: «من أنّـه علی الإباحـة أیضاً لایجوز الـتصرّف» فهو من‏‎ ‎‏قصور الـباع، أو قلّـة الاطلاع، فلیراجع، وتدبّر جدّاً.‏

‏‏هذا، ولو أخلّ بشرائط اللزوم، فإن کان خللاً قابلاً للتدارک حتّیٰ‏‎ ‎‏یلزم فهو، وإلاّ فلا معنی للتمسّک بأصالـة اللزوم؛ إلاّ مع إهمال دلیل الاشتراط.‏

‏‏أو یقال:‏‏ بأنّ دلیل لزوم الـعقود ینحصر بالـبناءات الـعرفیّـة، وهی فی‏‎ ‎‏مثل الـمقام - کما مرّ نظیره - قاصرة، کما لایخفیٰ.‏

‏‏ ‏

‏‎ ‎

‏‎

• )) تقدّم فی الصفحة 19 ـ 20 و 73.
• )) یأتی فی الصفحة 155 وما بعدها.
• )) المکاسب، الشیخ الأنصاری: 92 / السطر 19.
• )) رسائل المحقّق الکرکی 1: 178.
• )) الروضة البهیّة 1: 313 / السطر 17.
• )) مصباح الفقاهة 2: 223 ـ 224.