التنبیه السابع: حول انقلاب العقد اللفظیّ إلی المعاطاة مع فقده
لبعض شرائطه
قد تلونا علیک أنّ مطلق الـفعل، غیر کافٍ فی تحقّق عنوان «الـعقد» بل
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 145
الـمدار علیٰ ما یتسبّب بـه إلـیـه عرفاً وتداولاً، ومع الـشکّ فی ذلک یرجع إلـی أصالـة عدم الـنقل والانتقال. وهکذا لایتوسّل إلـیـه بمطلق الـقول، کما سیأتی بعض الـکلام فیـه.
فلو أخلّ بشرائط الـعقد اللفظیّ؛ شرعیّها، أو عرفیّها، أو أخلّ بشرائط لزومها هکذا فعقد، فهل هو من الـمعاطاة إذا تعقّبـه الـقبض؟
أو هو منها مطلقاً؛ لعدم اشتراط الـقبض الـخارجیّ علیٰ ما مرّ فیها، لما مضیٰ من أنّ الـمعاطاة بالـمعنی الأعمّ ما تشمل ذلک؟
أو یکون فاسداً ولو مع الـقبض من الـطرفین؟
وجوه.
استظهر الـشیخ الأعظم قدس سره من کلام غیر واحد الـثانی، فعن الـثانیَیْن: «لو أوقع الـعقد بغیر ما قلناه فهی الـمعاطاة».
وقال الـشهید فی «الـروضـة» بعد منع کفایـة الإشارة مع الـقدرة علی الـنطق «إنّها تفید الـمعاطاة مع الإفهام الـصریح» انتهیٰ.
وذهب الـمتأخّرون ومن عاصرَنا وعاصرناه إلـیٰ أنّـه الـمقبوض بالـعقد الـفاسد. وما یقال: «من أنّـه مع الـعقد الإنشائیّ یحصل الـقبض»
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 146
فهو خروج عن مصبّ الـبحث.
والـحقّ هوالـتفصیل بین الـقول بالـملک،والـقول بالإباحـة، فیتمّ کلام الـشهید الـثانی فقط؛ وذلک لأنّـه فی مفروض الـکلام وإن أنشأ الـتملیک، إلاّ أنّـه لیس ناقلاً، والـتبادل بعنوان الـعمل بالـوظیفـة، لایتحقّق بـه الإنشاء الـمعاملیّ، واقتران الـرضا الـباطنیّ بالـتعاطی الـخارجیّ، لایورث الـملکیّـة الـمقصودة، فهو الـمقبوض فاسداً، أو علیـه یجری أحکامـه. هذا علیٰ ما هو الـحقّ فی الـمسألـة.
وأمّا علی الإباحـة فقد عرفت: أنّ الإباحـة لیست شرعیّـة، بل هی من أقبح الـقبائح فی الـمعاملات الـعرفیّـة، بل هی إباحـة تقدیریّـة ورضا باطنیّ ارتکازیّ من الـمتعاملین بالـنسبـة إلـیٰ جمیع الـتصرّفات من الـطرفین؛ لأنّ مقصود الـعقلاء بالـذات لیس إلاّ الـنتائج، ولا یعتنون بالـعناوین، فلو کان غرض أحدهما فی مال الآخر وبالـعکس، فهما یتبعان غرضهما؛ سواء کان ذلک فی الـبیع وعنوان «الـملکیّـة» أو فیما یقوم مقامـه وینتج نتاجـه، فعندئذٍ تحصل الإباحـة الـمالـکیّـة بالـحمل الـشائع، لا بعنوانها. ولایشترط فی حصولها الـرضا الـتفصیلیّ الـفعلیّ، بل الـتقدیریّ الارتکازیّ یکفی، إلاّ مع الـقرینـة علیٰ خلافـه.
ومن ذلک مثلاً ما لو کان فساد الـمعاملـة نافعاً لأحدهما، کما فی اُجور الـفواحش، فإنّـه لایکشف الـرضا الـباطنیّ لهنّ حتّیٰ یصحّ لهنّ الـتصرّف فیها؛ لما أنّ فی ذلک تمام الـنفع للمالـک.
ففیما إذا کان فساد الـمعاملـة موجباً لنفع أحد الـطرفین، فاستکشاف الـرضا مشکل، وأمّا إذا کان فیـه خلاف غرضهم فهو بدیهیّ، وحیث إنّ الأکثر
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 147
فی الـمعاملات الـقسم الأخیر یقال: «بأنّ الـمعاطاة تفید الإباحـة».
وما قد یقال: «من أنّـه علی الإباحـة أیضاً لایجوز الـتصرّف» فهو من قصور الـباع، أو قلّـة الاطلاع، فلیراجع، وتدبّر جدّاً.
هذا، ولو أخلّ بشرائط اللزوم، فإن کان خللاً قابلاً للتدارک حتّیٰ یلزم فهو، وإلاّ فلا معنی للتمسّک بأصالـة اللزوم؛ إلاّ مع إهمال دلیل الاشتراط.
أو یقال: بأنّ دلیل لزوم الـعقود ینحصر بالـبناءات الـعرفیّـة، وهی فی مثل الـمقام - کما مرّ نظیره - قاصرة، کما لایخفیٰ.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 148