بیان حال استصحاب الملکیة مع استصحاب الجواز
ثمّ إنّـه قد یشکل الـتمسّک فی الـمقام باستصحاب الـملکیّـة الـمفیدة للزوم الـمعاطاة؛ لأنّـه محکوم باستصحاب الـجواز الـثابت بالإجماع، فلو تقدّمت علیـه الـعمومات اللفظیّـة، فلایتقدّم علیـه الأصل الـعملیّ.
وقال اُستاذی الـوالـد الـمحقّق - مدّ ظلّـه - بتعارض الاستصحابین؛ لأنّ الـشکّ فی زوال الـملکیّـة مسبّب عن الـشکّ فی نفوذ الـفسخ، وهو مسبّب عن جواز الـعقد، ولو ثبت فی الـشرع جواز عقد الـمعاطاة، فلازمـه الـعقلائیّ نفوذ الـفسخ، فلایرفع الـشکّ الـمسبّبی بهذا الـشکّ الـسببیّ.
واختار الـشیخ الأعظم عدم جریان الاستصحاب الـسببیّ؛ لأنّ الـجواز الـثابت بالإجماع موضوعـه الـعین، وهی تالـفـة.
والـحقّ جریان استصحاب الـملکیّـة من غیر معارضٍ وإن جری الأصل الـسببیّ ذاتاً؛ وذلک لأنّ الـجواز من تبعات الـعقد، وهو باقٍ، وإلاّ فلو
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 141
کان ما ذکره الـشیخ حقّاً، لما کان الـجواز هنا مخالـفاً لأصالـة اللزوم وتخصیصاً لها. مع أنّـه لا معنیٰ لما ذکره مطلقاً.
فالاستصحاب جارٍ، إلاّ أنّـه لیس معارضاً؛ لأنّ جریانـه لغو، ولا أثر لـه؛ ضرورة أنّ الـتعبّد بالـجواز مع عدم تأثیر الـفسخ وإعدام الـملکیّـة بـه، ممّا لایعقل، وجعل زوال الـملکیّـة من آثاره، أو جعل نفوذ الـفسخ من آثاره - لئلاّ تلزم اللغویّـة - غیر لازم؛ لأنّ ذلک فیما کان دلیل بنحو کلّی لغواً، فإنّـه حینئذٍ لابدّ من وجود الأثر، بخلاف مالـو کان إطلاق دلیل لغواً.
فهذا الاستصحاب مثل الاستصحاب الـمسبّبی، فإنّـه کما یکون جاریاً بذاتـه، إلاّ أنّـه لمّا لایکون لـه الأثر لایجری، وکما لامعنیٰ لدعویٰ: أنّـه لایجری بذاتـه؛ لأنّـه لغو، کذلک لامعنیٰ لـه هنا کما لایخفیٰ.
وما أفاده الاُستاذ - مدّ ظلّـه - : من مثبتیّـة الأصل الـسببیّ بالـنسبـة إلـیٰ زوال الـملکیّـة؛ لتوسط الـلازم الـعقلائیّ، غیر تامّ؛ لأنّ جواز الـمعاطاة تعبّدی، وهذا لیس من لوازمـه الـعقلائیّـة ذلک، بل لازمـه الـعقلائیّ فی محیط الـشرع نفوذ الـفسخ، فهو من لوازمـه الـشرعیّـة.
نعم، استصحاب جواز الـعقد لاینقّح دلیلاً شرعیّاً حتّیٰ یرفع بـه الـشکّ فی الـمسبّب؛ لأنّـه لم یسمع کبریٰ کلّیـة شرعیّـة علیٰ أنّ الـعقد إذا کان جائزاً فالـفسخ نافذ، نعم هی کبریٰ کلّیـة عقلائیّـة ممضاة فی الـشرع، فتأمّل.
فبالجملة: جریان استصحاب الـجواز، متقوّم بفرض عدم جریان استصحاب الـملکیّـة، وهذا ممّا لا یمکن لأن یکون جاریاً؛ لأنّـه بدون الـفرض الـمذکور لغو. وهذا هو الـذی یؤدّی إلـیٰ عدم جریان الاستصحابات الـموضوعیّـة طرّاً، والـتفصیل یطلب من «تحریراتنا
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 142
الاُصولیّـة» فتدبّر جدّاً.
وممّا ذکرنا یظهر الـنظر فیما قد یقال من حکومـة الأصل الـجاری فی الـعقد علی الأصل الـجاری فی الـملکیّـة، فإنّ الـتعبّد بالـجواز وإن استلزم نفوذ الـفسخ، إلاّ أنّ هذا فی الـتعبّد فی الأدلّـة الاجتهادیّـة، دون الـفقاهتیّـة؛ فإنّ استصحاب الـجواز لایلزم أن لایکون لغواً؛ حتّیٰ نلتزم بنفوذ الـفسخ الـملازم لزوال الـملکیّـة، بل إطلاق أدلّـة الاستصحاب کثیراً مایکون محکوماً بالأدلّـة، ولو کان من شرائط الـجریان عدم اللغویّـة، لما کان وجـه للحکومـة؛ لأنّها فرعـه.
فالأصل فی الـعقد جارٍ غیر معارض ولا حاکم، والأصل فی الـملکیّـة جارٍ، فتأمّل جیّداً.
وإن شئت قلت: هو فی الـعقد غیر جارٍ، لا لما ذکره الـشیخ رحمه الله بل لما أتینا بـه.
فتحصّل: أنّ قضیّـة دلیل لزوم الـعقود لزوم عقد الـمعاطاة، إلاّ فیما قام الإجماع أوالـدلیل الآخر علیـه، فلو کان مهملاً فیرجع إلـی الأصل الـمقرّر، ولاتصل الـنوبـة إلـی استصحاب الـجواز، أو أصالـة الـبراءة عن لزوم الـعقد، ولا إلـی استصحاب سلطنـة الـمالـک علی الاسترجاع؛ لما مضیٰ سبیل فساده.
ومن ذلک یعلم حکم الـصور الـمذکورة فی الـکتب الـمفصّلـة ولا
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 143
وجـه لتعرّضنا لها بعد فساد الـمبنیٰ. هذا کلّـه علی الـقول بتمامیّـة الأدلّـة اللفظیّـة فی الـمسألـة الـسابقـة؛ وهی لزوم الـمعاطاة.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 144