فصل:فی أولیاء العقد

‏‏ ‏

‏‏فصل:فی أولیاء العقد ‏

‏‏         (مسألة 1): للأب و الجدّ من طرف الأب-بمعنی أب الأب فصاعداً-ولایة ‏‎ ‎‏علی الصغیر و الصغیرة و المجنون المتّصل جنونه بالبلوغ،و أمّا المنفصل عنه ففیه ‏‎ ‎‏إشکال ‏‎[1]‎‏.ولا ولایة للاُمّ علیهم وللجدّ من طرف الاُمّ ولو من قبل امّ الأب؛بأن ‏‎ ‎‏کان أباً لاُمّ الأب مثلاً،ولا للأخ و العمّ و الخال وأولادهم. ‏

‏‏(مسألة 2): لیس للأب و الجدّ للأب ولایة علی البالغ الرشید ولا علی البالغة ‏‎ ‎‏الرشیدة إذا کانت ثیّبة،و أمّا إذا کانت بکراً ففیه أقوال:استقلالها وعدم الولایة ‏‎ ‎‏لهما علیها لا مستقلاًّ ولا منضمّاً،واستقلالهما وعدم سلطنة وولایة لها کذلک، ‏‎ ‎‏والتشریک؛بمعنی اعتبار إذن الولیّ وإذنها معاً،والتفصیل بین الدوام والانقطاع؛ ‏‎ ‎‏إمّا باستقلالها فی الأوّل دون الثانی،أو العکس،والأقوی هو القول الأوّل و إن ‏‎ ‎‏کان الأحوط ‏‎[2]‎‏شدیداً الاستئذان منهما.نعم لا إشکال فی سقوط اعتبار إذنهما ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 3): ولایة الجدّ لیست منوطة بحیاة الأب ولا موته،فعند وجودهما ‏‎ ‎‏استقلّ کلّ منهما بالولایة،و إذا مات أحدهما اختصّت بالآخر.وأیّهما سبق فی ‏‎ ‎‏تزویج المولّی علیه عند وجودهما لم یبق محلّ للآخر،ولو زوّج کلّ منهما من ‏‎ ‎‏شخص،فإن علم السابق منهما فهو المقدّم ولغا الآخر،و إن علم التقارن قدّم عقد ‏‎ ‎‏الجدّ ولغا عقد الأب.وکذا إن جهل ‏‎[3]‎‏تأریخ العقدین،فلا یعلم السبق و اللحوق ‏‎ ‎‏والتقارن.و إن علم تأریخ أحدهما دون الآخر،فإن کان المعلوم تأریخ عقد الجدّ ‏‎ ‎‏قدّم علی عقد الأب،و إن کان عقد الأب ففی تقدّم أیّ منهما علی الآخر ‏‎ ‎‏إشکال ‏‎[4]‎‏فلا یترک الاحتیاط.‏

‏‏         (مسألة 4): یشترط فی صحّة تزویج الأب و الجدّ ونفوذه عدم المفسدة،وإلّا ‏‎ ‎‏یکون العقد فضولیاً کالأجنبیّ یتوقّف صحّته علی إجازة الصغیر بعد البلوغ،بل ‏‎ ‎‏الأحوط مراعاة المصلحة.‏

‏‏         (مسألة 5): إذا وقع العقد من الأب أو الجدّ عن الصغیر أو الصغیرة مع مراعاة ‏‎ ‎‏ما یجب مراعاته،لا خیار لهما بعد بلوغهما بل هو لازم علیهما.‏

‏‏         (مسألة 6): لو زوّج الولیّ الصغیرة بدون مهر المثل،أو زوّج الصغیر بأزید ‏‎ ‎‏منه،فإن کانت هناک مصلحة تقتضی ذلک صحّ العقد و المهر ولزم،و إن کانت ‏‎ ‎‏المصلحة فی نفس التزویج دون المهر فالأقوی صحّة العقد ولزومه وبطلان ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 7): السفیه ‏‎[5]‎‏المبذّر لا یصحّ نکاحه إلّابإذن أبیه أو جدّه أو الحاکم ‏‎ ‎‏مع فقدهما،وتعیین المهر و المرأة إلی الولیّ،ولو تزوّج بدون الإذن وقف علی ‏‎ ‎‏الإجازة،فإن رأی المصلحة وأجاز جاز ولا یحتاج إلی إعادة الصیغة.‏

‏‏         (مسألة 8): إذا زوّج الولیّ المولّی علیه بمن له عیب لم یصحّ ‏‎[6]‎‏ولم ینفذ؛ ‏‎ ‎‏سواء کان من العیوب الموجبة للخیار أو غیرها ککونه منهمکاً فی المعاصی أو ‏‎ ‎‏کونه شارب الخمر أو بذیء اللسان سیّئ الخلق وأمثال ذلک،إلّاإذا کانت ‏‎ ‎‏مصلحة ملزمة فی تزویجه،وحینئذٍ لم یکن خیار الفسخ لا له ولا للمولّی علیه ‏‎ ‎‏إذا لم یکن العیب من العیوب المجوّزة للفسخ،و إن کان منها فالظاهر ثبوت ‏‎ ‎‏الخیار للمولّی علیه بعد بلوغه.‏

‏‏         (مسألة 9): ینبغی-بل یستحبّ-للمرأة المالکة أمرها أن تستأذن أباها أو ‏‎ ‎‏جدّها،و إن لم یکونا فأخاها و إن تعدّد الأخ قدّمت الأکبر.‏

‏‏         (مسألة 10): لا ولایة ‏‎[7]‎‏للوصیّ؛أی‌القیّم من قبل الأب أو الجدّ علی الصغیر ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 11): لیس للحاکم ولایة فی النکاح علی الصغیر؛ذکراً کان أو انثی ‏‎ ‎‏مع فقد الأب و الجدّ.نعم لو قضت الحاجة و الضرورة و المصلحة اللازمة المراعاة ‏‎ ‎‏علی النکاح؛بحیث ترتّبت علی ترکه مفسدة یلزم التحرّز عنها،کانت له ‏‎ ‎‏الولایة ‏‎[8]‎‏من باب الحسبة،وکذا له الولایة حینئذٍ علی من بلغ فاسد العقل أو ‏‎ ‎‏تجدّد فساد عقله ولم یکن له أب ولا جدّ.‏

‏‏         (مسألة 12): للمولی أن یزوّج مملوکه بغیره؛ذکراً کان أو انثی،صغیراً کان أو ‏‎ ‎‏کبیراً،عاقلاً کان أو مجنوناً،راغباً کان أو کارهاً،ولا خیار له معه.‏

‏‏         (مسألة 13): یشترط فی ولایة الأولیاء:البلوغ و العقل و الحرّیة و الإسلام إذا ‏‎ ‎‏کان المولّی علیه مسلماً،فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی مملوکهما من عبد أو ‏‎ ‎‏أمة بل الولایة حینئذٍ لولیّهما،وکذا لا ولایة للأب و الجدّ إذا جنّا،و إن جنّ ‏‎ ‎‏أحدهما تختصّ الولایة بالآخر،وکذا لا ولایة للمملوک علی ولده حرّاً کان أو ‏‎ ‎‏عبداً،وکذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجدّ إذا کان مسلماً، ‏‎ ‎‏والظاهر ثبوت ولایته علی ولده الکافر ‏‎[9]‎

‏‏         (مسألة 14): العقد الصادر من غیر الوکیل و الولیّ-المسمّی بالفضولی- ‏‎ ‎‏یصحّ مع الإجازة؛سواء کان فضولیاً من الطرفین أو من أحدهما،وسواء ‏‎ ‎‏کان المعقود علیه صغیراً أو کبیراً،حرّاً أو عبداً،وسواء کان العاقد قریباً للمعقود ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 15): إن کان المعقود له ممّن صحّ منه العقد لنفسه؛بأن کان بالغاً ‏‎ ‎‏عاقلاً حرّاً،فإنّما یصحّ العقد الصادر من الفضولی بإجازته.و إن کان ممّن لا یصحّ ‏‎ ‎‏منه العقد وکان مولّیً علیه-بأن کان صغیراً أو مجنوناً أو مملوکاً-فإنّما یصحّ إمّا ‏‎ ‎‏بإجازة ولیّه فی زمان قصوره أو إجازته بنفسه بعد کماله،فلو أوقع الأجنبیّ عقداً ‏‎ ‎‏علی الصغیر أو الصغیرة،وقفت صحّة عقده علی إجازتهما له بعد بلوغهما ‏‎ ‎‏ورشدهما،إن لم یجز أبوهما أو جدّهما فی حال صغرهما،فأیّ من الإجازتین ‏‎ ‎‏حصلت کفت.نعم یعتبر فی صحّة إجازة الولیّ ما اعتبر فی صحّة عقده،فلو ‏‎ ‎‏أجاز العقد الواقع علی خلاف مصلحة الصغیر لغت إجازته وانحصر الأمر فی ‏‎ ‎‏إجازته بنفسه بعد بلوغه ورشده.‏

‏‏         (مسألة 16): لیست الإجازة علی الفور،فلو تأخّرت عن العقد بزمن طویل ‏‎ ‎‏صحّت؛سواء کان التأخیر من جهة الجهل بوقوعه،أو لأجل التروّی أو ‏‎ ‎‏للاستشارة أو غیر ذلک.‏

‏‏         (مسألة 17): لا أثر للإجازة بعد الردّ،وکذا لا أثر للردّ بعد الإجازة،فبها ‏‎ ‎‏یلزم العقد وبه ینفسخ؛سواء کان السابق من الردّ أو الإجازة واقعاً من المعقود ‏‎ ‎‏له أو ولیّه،فلو أجاز أو ردّ ولیّ الصغیر العقد الواقع علیهما فضولاً،لیس لهما بعد ‏‎ ‎‏البلوغ ردّ فی الأوّل ولا إجازة فی الثانی.‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 19): یکفی فی الإجازة المصحّحة لعقد الفضولی کلّ ما دلّ علی ‏‎ ‎‏إنشاء الرضا بذلک العقد،بل یکفی الفعل الدالّ علیه.‏

‏‏         (مسألة 20): لا یکفی الرضا القلبی فی صحّة العقد وخروجه عن الفضولیة ‏‎ ‎‏وعدم الاحتیاج إلی الإجازة،فلو کان حاضراً حال العقد راضیاً به إلّاأنّه ‏‎ ‎‏لم یصدر منه قول أو فعل یدلّ علی رضاه،فالظاهر أنّه من الفضولی ‏‎[11]‎‏،فله أن ‏‎ ‎‏لا یجیز ویردّه.نعم فی خصوص البکر إذا ظهر من حالها الرضا و إنّما سکتت ‏‎ ‎‏ولم تنطق بالإذن لحیائها،کفی ذلک،وکان سکوتها إذنها،کما نطقت بذلک بعض ‏‎ ‎‏الأخبار وأفتی به علماؤنا الأخیار.‏

‏‏         (مسألة 21): لا یعتبر فی وقوع العقد فضولیاً قصد الفضولیة،ولا الالتفات ‏‎ ‎‏إلیها،بل المدار فی الفضولیة وعدمها علی کون العقد بحسب الواقع صادراً عن ‏‎ ‎‏غیر من هو مالک للعقد أو عن مالکه و إن تخیّل خلافه،فلو تخیّل کونه ولیّاً أو ‏‎ ‎‏وکیلاً وأوقع العقد فتبیّن خلافه کان من الفضولی ویصحّ بالإجازة،کما أنّه لو ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 22): إذا زوّج صغیران فضولاً،فإن أجاز ولیّهما قبل بلوغهما أو ‏‎ ‎‏أجازا بعد بلوغهما أو بالاختلاف-بأن أجاز ولیّ أحدهما قبل بلوغه فأجاز ‏‎ ‎‏الآخر بعد بلوغه-ثبتت الزوجیة ویترتّب جمیع أحکامها.و إن ردّ ولیّهما قبل ‏‎ ‎‏بلوغهما،أو ردّ ولیّ أحدهما قبل بلوغه،أو ردّا بعد بلوغهما،أو ردّ أحدهما بعد ‏‎ ‎‏بلوغه،أو ماتا،أو مات أحدهما قبل الإجازة،بطل العقد من أصله بحیث ‏‎ ‎‏لم یترتّب علیه أثر أصلاً؛من توارث وغیره من سائر الآثار.نعم لو بلغ أحدهما ‏‎ ‎‏وأجاز ثمّ مات قبل بلوغ الآخر وإجازته یعزل من ترکته مقدار ما یرث الآخر ‏‎ ‎‏علی تقدیر الزوجیة،فإن بلغ وأجاز یدفع إلیه لکن بعد ما یحلف علی أنّه ‏‎ ‎‏لم تکن إجازته للطمع فی الإرث،و إن لم یجز أو أجاز ولم یحلف علی ذلک ‏‎ ‎‏لم یدفع إلیه بل یردّ إلی الورثة.والظاهر أنّ الحاجة إلی الحلف إنّما هو فیما إذا ‏‎ ‎‏کان متّهماً بأنّ إجازته لأجل الإرث،و أمّا مع عدمه کما إذا أجاز مع الجهل بموت ‏‎ ‎‏الآخر،أو کان الباقی هو الزوج وکان المهر اللازم علیه علی تقدیر الزوجیة أزید ‏‎ ‎‏ممّا یرث،یدفع إلیه بدون الحلف.‏

‏‏         (مسألة 23): وکما یترتّب الإرث علی تقدیر الإجازة و الحلف،یترتّب الآثار ‏‎ ‎‏الاُخر المترتّبة علی الزوجیة أیضاً؛من المهر وحرمة الاُمّ و البنت،وحرمتها علی ‏‎ ‎‏أب الزوج وابنه؛إن کانت الزوجة هی الباقیة وغیر ذلک،بل یمکن أن یقال ‏‎[13]‎

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 24): الظاهر جریان هذا الحکم فی کلّ مورد مات من لزم العقد من ‏‎ ‎‏طرفه وبقی من یتوقّف زوجیته علی إجازته،کما إذا زوّج أحد الصغیرین الولیّ ‏‎ ‎‏وزوّج الآخر الفضولی،فمات الأوّل قبل بلوغ الثانی وإجازته.نعم یشکل ‏‎ ‎‏جریان الحکم فیما لو کانا کبیرین ‏‎[14]‎‏فأجاز أحدهما ومات قبل موت الثانی ‏‎ ‎‏وإجازته،بل المتّجه فیه بطلان العقد.‏

‏‏         (مسألة 25): إذا کان العقد فضولیاً من أحد الطرفین،کان لازماً من طرف ‏‎ ‎‏الأصیل،فلو کان هی الزوجة لیس لها أن تتزوّج بالغیر قبل أن یردّ الآخر العقد ‏‎ ‎‏ویفسخه.وهل یثبت فی حقّه تحریم المصاهرة قبل إجازة الآخر وردّه؛فلو کان ‏‎ ‎‏زوجاً حرم علیه نکاح امّ المرأة وبنتها واُختها و الخامسة إن کانت هی الرابعة؟ ‏‎ ‎‏الأحوط ذلک ‏‎[15]‎

‏‏         (مسألة 26): إذا ردّ المعقود أو المعقودة العقد الواقع فضولاً،صار العقد کأ نّه ‏‎ ‎‏لم یقع؛سواء کان العقد فضولیاً من الطرفین وردّاه معاً أو ردّه أحدهما،بل ولو ‏‎ ‎‏أجاز أحدهما وردّ الآخر،أو من طرف واحد وردّ ذلک الطرف فتحلّ المعقودة ‏‎ ‎‏علی أب المعقود وابنه وتحلّ بنتها واُمّها علی المعقود،علی إشکال ‏‎[16]‎‏فی الاُمّ. ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 28): لو زوّج فضولیان امرأة؛کلّ منهما برجل،کانت بالخیار فی ‏‎ ‎‏إجازة أیّهما شاءت و إن شاءت ردّتهما؛سواء تقارن العقدان أو تقدّم أحدهما ‏‎ ‎‏علی الآخر.وکذلک الحال فیما إذا زوّج أحد الفضولین رجلاً بامرأة و الآخر باُمّها ‏‎ ‎‏أو بنتها أو اختها،فإنّ له إجازة أیّهما شاء.‏

‏‏         (مسألة 29): لو وکّلت رجلین فی تزویجها،فزوّجها کلّ منهما برجل، ‏‎ ‎‏فإن سبق أحدهما صحّ ولغا الآخر،و إن تقارنا بطلا معاً،و إن لم یعلم الحال، ‏‎ ‎‏فإن علم تأریخ أحدهما حکم بصحّته دون الآخر،و إن جهل تأریخهما،فإن ‏‎ ‎‏احتمل تقارنهما حکم ببطلانهما معاً فی حقّ کلّ من الزوجة و الزوجین،و إن علم ‏‎ ‎‏عدم التقارن فیعلم إجمالاً بصحّة أحد العقدین وتکون المرأة زوجة لأحد ‏‎ ‎‏الرجلین أجنبیّة عن أحدهما،فلیس للزوجة أن تتزوّج بغیرهما ولا للغیر أن ‏‎ ‎‏یتزوّج بها؛لکونها ذات بعل قطعاً.و أمّا حالها بالنسبة إلی الزوجین وحالهما ‏‎ ‎‏بالنسبة إلیها،فالأولی أن یطلّقاها ویجدّد النکاح علیها أحدهما برضاها،و إن ‏‎ ‎‏تعاسرا وکان فی التوقّف إلی أن یظهر الحال عسر وحرج علی الزوجة،أو ‏‎ ‎‏لا یرجی ظهور الحال،فالمتّجه تعیین الزوج منهما بالقرعة،فیحکم بزوجیة من ‏‎ ‎‏وقعت علیه.‏

‏‏         (مسألة 30): لو ادّعی أحد الزوجین سبق عقده،فإن صدّقه الآخر وکذا ‏
‏‎

‏‏«لا أدری»تکون الدعوی بین الزوجین،فإن أقام أحدهما بیّنة دون الآخر حکم ‏‎ ‎‏له وکانت الزوجة له،و إن أقام کلّ منهما بیّنة تعارضت البیّنتان فیرجع إلی القرعة ‏‎ ‎‏فیحکم بزوجیة من وقعت علیه.و إن لم تکن بیّنة یتوجّه الحلف إلیهما،فإن ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 31): لو زوّج أحدُ الوکیلین عن الرجل له بامرأة،والآخر بنتها صحّ ‏‎ ‎‏السابق ولغا اللاحق،ومع التقارن بطلا معاً،و إن لم یعلم السابق،فإن علم ‏‎ ‎‏تأریخ أحدهما حکم بصحّته دون الآخر،و إن جهل تأریخهما،فإن احتمل ‏‎ ‎‏تقارنهما یحکم ببطلان کلیهما،و إن علم بعدم التقارن فقد علم بصحّة أحد ‏‎ ‎‏العقدین وبطلان أحدهما،فلا یجوز للزوج مقاربة واحدة منهما،کما أنّه لا یجوز ‏‎ ‎‏لهما التمکین منه.نعم یجوز له النظر بالاُمّ ولا یجب علیها التستّر عنه؛للعلم ‏‎ ‎‏بأ نّه إمّا زوجها أو زوج بنتها،و أمّا البنت فحیث إنّه لم یحرز زوجیتها وبنت ‏‎ ‎‏الزوجة إنّما یحلّ النظر إلیها إن دخل بالاُمّ و المفروض عدمه،فلم یحرز ما هو ‏‎ ‎‏سبب لحلّیة النظر إلیها،ویجب علیها التستّر عنه،نعم لو فرض الدخول بالاُمّ ‏‎ ‎‏ولو بالشبهة کان حالها حال الاُمّ. ‏

‏‏ ‏

‏‏ ‏

‏‎

• -الظاهر ثبوتها أیضاً.
• -لا یترک.
• -الأقوی فیه لزوم إجراء حکم العلم الإجمالی بکونها زوجة لأحدهما.
• -الظاهر تقدّم عقد الأب،لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط.
• -إذا حجر علیه للتبذیر،هذا فی غیر من کان سفهه متّصلاً بزمان صغره وإلّا فهومحجور مطلقاً.
• -مع علمه بالعیب،وإلّا ففیه تأمّل وتردّد و إن لا تبعد الصحّة مع إعمال جهده فی إحرازالمصلحة،وعلی الصحّة له الخیار فی العیوب الموجبة للفسخ،کما أنّ للمولّی علیه ذلک بعد رفع الحجر عنه،وفی غیرها لا خیار له ولا للمولّی علیه علی الأقوی.
• -المسألة مشکلة لا یترک فیها الاحتیاط.
• -ولا یترک الاحتیاط بضمّ إجازة الوصیّ للأب أو الجدّ مع وجوده،وکذا فیمن بلغ فاسدالعقل أو تجدّد فساد عقله؛إذا کان البلوغ و التجدّد فی زمان حیاة الأب أو الجدّ.
• -إذا لم یکن له جدّ مسلم،وإلّا فلا یبعد ثبوت الولایة للمسلم دون الکافر.
• -الأقوی صحّته بها.
• -نعم قد یکون السکوت إجازة وإقراراً،وعلیه تحمل الأخبار فی البکر وفی العبد إذاتزوّج بغیر إذن مولاه فسکت عنه بعد علمه،لا علی التعبّد.
• -مع فرض مراعاة المصلحة.
• -لکنّه ضعیف،فالأقوی ترتّب جمیع الآثار فی الظاهر علی الحلف.
• -لا یبعد جریان الحکم فیهما أیضاً،لکن الحلف مبنیّ علی الاحتیاط کالحلف فی بعض‌صور اخر.
• -و إن کان الأقوی خلافه.
• -ضعیف جدّاً.
• -وجوب تمکین الزوجة من المدّعی فی هذه الصورة-بل جوازه-محلّ تأمّل،إلّاإذارجع عدم درایة الرجل إلی الجهل حین إجراء العقد واحتمل تطبیقه علی الصحیح من باب الاتّفاق.
• -إذا کان مصبّ الدعوی صحّة العقد وفساده لا السبق وعدمه،أو السبق و اللحوق،أوالزوجیة وعدمها،فالمیزان فی تشخیص المدّعی و المنکر-نوعاً-مصبّ الدعاوی وکذا فی الفرع الآتی.