فصل:فی نکاح العبید و الإماء
(مسألة 1): أمر تزویج العبد و الأمة بید السیّد،فیجوز له تزویجهما ولو من غیر رضاهما،أو إجبارهما علی ذلک،ولا یجوز لهما العقد علی نفسهما من غیر إذنه،کما لا یجوز لغیرهما العقد علیهما کذلک،حتّی لو کان لهما أب حرّ،بل یکون إیقاع العقد منهما أو من غیرهما علیهما حراماً؛إذا کان ذلک بقصد ترتیب
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 651
الأثر ولو لا مع إجازة المولی،نعم لو کان ذلک بتوقّع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته؛لأنّه لیس تصرّفاً فی مال الغیر عرفاً،کبیع الفضولی مال غیره،و أمّا عقدهما علی نفسهما من غیر إذن المولی ومن غیرهما بتوقّع الإجازة،فقد یقال بحرمته؛لسلب قدرتهما و إن لم یکونا مسلوبی العبارة،لکنّه مشکل؛لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلک،وکذا لو باشر أحدهما العقد للغیر بإذنه أو فضولة، فإنّه لیس بحرام علی الأقوی و إن قیل بکونه حراماً.
(مسألة 2): لو تزوّج العبد من غیر إذن المولی وقف علی إجازته،فإن أجاز صحّ،وکذا الأمة علی الأقوی،والإجازة کاشفة،ولا فرق فی صحّته بها بین أن یکون بتوقّعها أو لا،بل علی الوجه المحرّم،ولا یضرّه النهی؛لأنّه متعلّق بأمر خارج متّحد،والظاهر اشتراط عدم الردّ منه قبل الإجازة فلا تنفع الإجازة بعد الردّ،وهل یشترط فی تأثیرها عدم سبق النهی من المولی فیکون النهی السابق کالردّ بعد العقد أو لا؟وجهان،أقواهما الثانی.
(مسألة 3): لو باشر المولی تزویج عبده أو أجبره علی التزویج،فالمهر إن لم یعیّن فی عین یکون فی ذمّة المولی،ویجوز أن یجعله فی ذمّة العبد یتبع به بعد العتق مع رضاه،وهل له ذلک قهراً علیه؟فیه إشکال،کما إذا استدان علی أن یکون الدین فی ذمّة العبد من غیر رضاه،و أمّا لو أذن له فی التزویج فإن عیّن کون المهر فی ذمّته،أو فی ذمّة العبد،أو فی عین معیّن تعیّن،و إن أطلق ففی کونه فی ذمّته،أو ذمّة العبد مع ضمانه له وتعهّده أداءه عنه،أو کونه فی کسب العبد وجوه،أقواها الأوّل؛لأنّ الإذن فی الشیء إذن فی لوازمه،وکون المهر علیه بعد عدم قدرة العبد علی شیء وکونه کلاًّ علی مولاه من لوازم الإذن فی
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 652
التزویج عرفاً،وکذا الکلام فی النفقة،ویدلّ علیه أیضاً فی المهر روایة علی بن أبی حمزة،وفی النفقة موثّقة عمّار الساباطی،ولو تزوّج العبد من غیر إذن مولاه ثمّ أجاز ففی کونه کالإذن السابق فی کون المهر علی المولی أو بتعهّده،أو لا، وجهان.ویمکن الفرق بین ما لو جعل المهر فی ذمّته فلا دخل له بالمولی و إن أجاز العقد،أو فی مال معیّن من المولی أو فی ذمّته،فیکون کما عیّن أو أطلق فیکون علی المولی،ثمّ إنّ المولی إذا أذن فتارة:یعیّن مقدار المهر وتارة:یعمّم وتارة:یطلق،فعلی الأوّلین لا إشکال،وعلی الأخیر ینصرف إلی المتعارف،و إذا تعدّی وقف علی إجازته وقیل یکون الزائد فی ذمّته یتبع به بعد العتق،وکذا الحال بالنسبة إلی شخص الزوجة فإنّه إن لم یعیّن ینصرف إلی اللائق بحال العبد من حیث الشرف و الضعة،فإن تعدّی وقف علی إجازته.
(مسألة 4): مهر الأمة المزوّجة للمولی؛سواء کان هو المباشر أو هی بإذنه أو بإجازته،ونفقتها علی الزوج إلّاإذا منعها مولاها عن التمکین لزوجها،أو اشترط کونها علیه،وللمولی استخدامها بما لا ینافی حقّ الزوج،والمشهور أنّ للمولی أن یستخدمها نهاراً ویخلّی بینها وبین الزوج لیلاً،ولا بأس به،بل یستفاد من بعض الأخبار،ولو اشترطا غیر ذلک فهما علی شرطهما،ولو أراد زوجها أن یسافر بها هل له ذلک من دون إذن السیّد؟قد یقال:لیس له،بخلاف ما إذا أراد السیّد أن یسافر بها،فإنّه یجوز له من دون إذن الزوج،والأقوی العکس؛ لأنّ السیّد إذا أذن بالتزویج فقد التزم بلوازم الزوجیة و الرجال قوّامون علی النساء،و أمّا العبد المأذون فی التزویج فأمره بید مولاه،فلو منعه من الاستمتاع یجب علیه طاعته إلّاما کان واجباً علیه؛من الوطء فی کلّ أربعة أشهر،ومن حقّ القسم.
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 653
(مسألة 5): إذا أذن المولی للأمة فی التزویج وجعل المهر لها صحّ علی الأقوی من ملکیة العبد و الأمة و إن کان للمولی أن یتملّک ما ملکاه،بل الأقوی کونه مالکاً لهما ولمالهما ملکیة طولیة.
(مسألة 6): لو کان العبد أو الأمة لمالکین أو أکثر،توقّف صحّة النکاح علی إذن الجمیع أو إجازتهم،ولو کانا مبعّضین توقّف علی إذنهما وإذن المالک ولیس له إجبارهما حینئذٍ.
(مسألة 7): إذا اشترت العبد زوجته بطل النکاح وتستحقّ المهر إن کان ذلک بعد الدخول،و أمّا إن کان قبله ففی سقوطه أو سقوط نصفه أو ثبوت تمامه وجوه؛مبنیّة علی أنّه بطلان أو انفساخ،ثمّ هل یجری علیها حکم الطلاق قبل الدخول أو لا؟وعلی السقوط کلاًّ إذا اشترته بالمهر الذی کان لها فی ذمّة السیّد بطل الشراء؛للزوم خلوّ البیع عن العوض،نعم لا بأس به إذا کان الشراء بعد الدخول؛لاستقرار المهر حینئذٍ،وعن العلّامة فی«القواعد»البطلان إذا اشترته بالمهر الذی فی ذمّة العبد و إن کان بعد الدخول؛لأنّ تملّکها له یستلزم براءة ذمّته من المهر فیخلو البیع عن العوض،و هو مبنیّ علی عدم صحّة ملکیة المولی فی ذمّة العبد،ویمکن منع عدم الصحّة مع أنّه لا یجتمع ملکیتها له ولما فی ذمّته، بل ینتقل ما فی ذمّته إلی المولی بالبیع حین انتقال العبد إلیها.
(مسألة 8): الولد بین المملوکین رقّ؛سواء کان عن تزویج مأذون فیه أو مجاز أو عن شبهة مع العقد أو مجرّدة أو عن زناً منهما أو من أحدهما بلا عقد أو عن عقد معلوم الفساد عندهما أو عند أحدهما،و أمّا إذا کان أحد الأبوین حرّاً فالولد حرّ إذا کان عن عقد صحیح أو شبهة مع العقد أو مجرّدة حتّی فیما لو
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 654
دلّست الأمة نفسها بدعواها الحرّیة فتزوّجها حرّ علی الأقوی،و إن کان یجب علیه حینئذٍ دفع قیمة الولد إلی مولاها،و أمّا إذا کان عن عقد بلا إذن مع العلم من الحرّ بفساد العقد أو عن زناً من الحرّ أو منهما فالولد رقّ،ثمّ إذا کان المملوکان لمالک واحد فالولد له،و إن کان کلّ منهما لمالک فالولد بین المالکین بالسویّة إلّا إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما.هذا إذا کان العقد بإذن المالکین أو مع عدم الإذن من واحد منهما،و أمّا إذا کان بالإذن من أحدهما فالظاهر أنّه کذلک،ولکن المشهور أنّ الولد حینئذٍ لمن لم یأذن،ویمکن أن یکون مرادهم فی صورة إطلاق الإذن بحیث یستفاد منه إسقاط حقّ نمائیة الولد؛حیث إنّ مقتضی الإطلاق جواز التزویج بالحرّ أو الحرّة،وإلّا فلا وجه له،وکذا لو کان الوطء شبهة منهما؛سواء کان مع العقد أو شبهة مجرّدة،فإنّ الولد مشترک،و أمّا لو کان الولد عن زناً من العبد،فالظاهر عدم الخلاف فی أنّ الولد لمالک الأمة؛سواء کان من طرفها شبهة أو زناً.
(مسألة 9): إذا کان أحد الأبوین حرّاً فالولد حرّ،لا یصحّ اشتراط رقّیته علی الأقوی فی ضمن عقد التزویج،فضلاً عن عقد خارج لازم،ولا یضرّ بالعقد إذا کان فی ضمن عقد خارج،و أمّا إن کان فی ضمن عقد التزویج فمبنیّ علی فساد العقد بفساد الشرط وعدمه،والأقوی عدمه،ویحتمل الفساد و إن لم نقل به فی سائر العقود إذا کان من له الشرط جاهلاً بفساده؛لأنّ فی سائر العقود یمکن جبر تخلّف شرطه بالخیار بخلاف المقام؛حیث إنّه لا یجری خیار الاشتراط فی النکاح،نعم مع العلم بالفساد لا فرق؛إذ لا خیار فی سائر العقود أیضاً.
(مسألة 10): إذا تزوّج حرّ أمة من غیر إذن مولاها حرم علیه وطؤها و إن
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 655
کان بتوقّع الإجازة،وحینئذٍ فإن أجاز المولی کشف عن صحّته علی الأقوی من کون الإجازة کاشفة،وعلیه المهر و الولد حرّ ولا یحدّ حدّ الزنا و إن کان عالماً بالتحریم،بل یعزّر،و إن کان عالماً بلحوق الإجازة فالظاهر عدم الحرمة وعدم التعزیر أیضاً،و إن لم یجز المولی کشف عن بطلان التزویج ویحدّ حینئذٍ حدّ الزنا إذا کان عالماً بالحکم ولم یکن مشتبهاً من جهة اخری،وعلیه المهر بالدخول و إن کانت الأمة أیضاً عالمة علی الأقوی،وفی کونه المسمّی أو مهر المثل أو العشر إن کانت بکراً ونصفه إن کانت ثیّباً وجوه،بل أقوال،أقواها الأخیر، ویکون الولد لمولی الأمة،و أمّا إذا کان جاهلاً بالحکم أو مشتبهاً من جهة اخری،فلا یحدّ ویکون الولد حرّاً،نعم ذکر بعضهم أنّ علیه قیمته یوم سقط حیّاً، ولکن لا دلیل علیه فی المقام،ودعوی أنّه تفویت لمنفعة الأمة،کما تری؛إذ التفویت إنّما جاء من قبل حکم الشارع بالحرّیة وعلی فرضه فلا وجه لقیمة یوم التولّد،بل مقتضی القاعدة قیمة یوم الانعقاد؛لأنّه انعقد حرّاً فیکون التفویت فی ذلک الوقت.
(مسألة 11): إذا لم یجز المولی العقد الواقع علی أمته ولم یردّه أیضاً حتّی مات،فهل یصحّ إجازة وارثه له أم لا؟وجهان،أقواهما العدم؛لأنّها علی فرضها کاشفة ولا یمکن الکشف هنا؛لأنّ المفروض أنّها کانت للمورّث و هو نظیر من باع شیئاً ثمّ ملک.
(مسألة 12): إذا دلّست أمة فادّعت:أنّها حرّة،فتزوّجها حرّ ودخل بها ثمّ تبیّن الخلاف،وجب علیه المفارقة وعلیه المهر لسیّدها و هو العشر ونصف العشر علی الأقوی،لا المسمّی ولا مهر المثل،و إن کان أعطاها المهر استردّ منها
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 656
إن کان موجوداً،وإلّا تبعت به بعد العتق،ولو جاءت بولد ففی کونه حرّاً أو رقّاً لمولاها قولان،فعن المشهور أنّه رقّ،ولکن یجب علی الأب فکّه بدفع قیمته یوم سقط حیّاً،و إن لم یکن عنده ما یفکّه به سعی فی قیمته،و إن أبی وجب علی الإمام علیه السلام دفعها من سهم الرقاب أو من مطلق بیت المال،والأقوی کونه حرّاً کما فی سائر موارد اشتباه الحرّ؛حیث إنّه لا إشکال فی کون الولد حرّاً، فلا خصوصیة لهذه الصورة،والأخبار الدالّة علی رقّیته منزّلة علی أنّ للمولی أخذه لیتسلّم القیمة؛جمعاً بینها وبین ما دلّ علی کونه حرّاً،وعلی هذا القول أیضاً یجب علیه ما ذکر من دفع القیمة أو السعی أو دفع الإمام علیه السلام،لموثّقة سماعة.هذا کلّه إذا کان الوطء حال اعتقاده کونها حرّة،و أمّا إذا وطئها بعد العلم بکونها أمة فالولد رقّ؛لأنّه من زناً حینئذٍ،بل وکذا لو علم سبق رقّیتها فادّعت:
أنّ مولاها أعتقها،ولم یحصل له العلم بذلک ولم یشهد به شاهدان،فإنّ الوطء حینئذٍ أیضاً لا یجوز؛لاستصحاب بقائها علی الرقّیة،نعم لو لم یعلم سبق رقّیتها جاز له التعویل علی قولها،لأصالة الحرّیة فلو تبیّن الخلاف لم یحکم برقّیة الولد،وکذا مع سبقها مع قیام البیّنة علی دعواها.
(مسألة 13): إذا تزوّج عبد بحرّة من دون إذن مولاه ولا إجازته کان النکاح باطلاً،فلا تستحقّ مهراً ولا نفقة،بل الظاهر أنّها تحدّ حدّ الزنا إذا کانت عالمة بالحال وأ نّه لا یجوز لها ذلک،نعم لو کان ذلک لها بتوقّع الإجازة واعتقدت جواز الإقدام حینئذٍ بحیث تکون شبهة فی حقّها لم تحدّ،کما أنّه کذلک إذا علمت بمجیء الإجازة،و أمّا إذا کان بتوقّع الإجازة وعلمت مع ذلک بعدم جواز ذلک فتحدّ مع عدم حصولها،بخلاف ما إذا حصلت فإنّها تعزّر حینئذٍ لمکان تجرّیها، و إذا جاءت بولد فالولد لمولی العبد مع کونه مشتبهاً،بل مع کونه زانیاً أیضاً؛
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 657
لقاعدة النمائیة بعد عدم لحوقه بالحرّة،و أمّا إذا کانت جاهلة بالحال فلا حدّ والولد حرّ وتستحقّ علیه المهر یتبع به بعد العتق.
(مسألة 14): إذا زنی العبد بحرّة من غیر عقد،فالولد حرّ و إن کانت الحرّة أیضاً زانیة،ففرق بین الزنا المجرّد عن عقد و الزنا المقرون به مع العلم بفساده؛ حیث قلنا إنّ الولد لمولی العبد.
(مسألة 15): إذا زنی حرّ بأمة فالولد لمولاها و إن کانت هی أیضاً زانیة،وکذا لو زنی عبد بأمة الغیر فإنّ الولد لمولاها.
(مسألة 16): یجوز للمولی تحلیل أمته لعبده،وکذا یجوز له أن ینکحه إیّاها، والأقوی أنّه حینئذٍ نکاح لا تحلیل،کما أنّ الأقوی کفایة أن یقول له:أنکحتک فلانة،ولا یحتاج إلی القبول منه أو من العبد؛لإطلاق الأخبار،ولأنّ الأمر بیده فإیجابه مغن عن القبول،بل لا یبعد أن یکون الأمر کذلک فی سائر المقامات مثل الولیّ و الوکیل عن الطرفین،وکذا إذا وکّل غیره فی التزویج فیکفی قول الوکیل:أنکحت أمة موکّلی لعبده فلان،أو أنکحت عبد موکّلی أمته،و أمّا لو أذن للعبد و الأمة فی التزویج بینهما فالظاهر الحاجة إلی الإیجاب و القبول.
(مسألة 17): إذا أراد المولی التفریق بینهما لا حاجة إلی الطلاق،بل یکفی أمره إیّاهما بالمفارقة ولا یبعد جواز الطلاق أیضاً؛بأن یأمر عبده بطلاقها و إن کان لا یخلو من إشکال أیضاً.
(مسألة 18): إذا زوّج عبده أمته یستحبّ أن یعطیها شیئاً؛سواء ذکره فی العقد أو لا،بل هو الأحوط،وتملک الأمة ذلک بناءً علی المختار من صحّة ملکیة المملوک إذا ملّکه مولاه أو غیره.
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 658
(مسألة 19): إذا مات المولی وانتقلا إلی الورثة فلهم أیضاً الأمر بالمفارقة بدون الطلاق،والظاهر کفایة أمر أحدهم فی ذلک.
(مسألة 20): إذا زوّج الأمة غیر مولاها من حرّ فأولدها جاهلاً بکونها لغیره، علیه العشر أو نصف العشر لمولاها وقیمة الولد،ویرجع بها علی ذلک الغیر؛لأنّه کان مغروراً من قبله،کما أنّه إذا غرّته الأمة بتدلیسها ودعواها الحرّیة تضمن القیمة وتتبع به بعد العتق،وکذا إذا صار مغروراً من قبل الشاهدین علی حرّیتها.
(مسألة 21): لو تزوّج أمة بین شریکین بإذنهما ثمّ اشتری حصّة أحدهما أو بعضها أو بعضاً من حصّة کلّ منهما بطل نکاحه،ولا یجوز له بعد ذلک وطؤها، وکذا لو کانت لواحد واشتری بعضها،وهل یجوز له وطؤها إذا حلّلها الشریک قولان،أقواهما نعم؛للنصّ،وکذا لا یجوز وطء من بعضه حرّ إذا اشتری نصیب الرقّیة لا بالعقد ولا بالتحلیل منها،نعم لو هایاها فالأقوی جواز التمتّع بها فی الزمان الذی لها؛عملاً بالنصّ الصحیح و إن کان الأحوط خلافه.
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 659