[مسائل فی الضمان]

‏‏ ‏

‏‏[مسائل فی الضمان] ‏

‏‏         (مسألة 1): لا یشترط فی صحّة الضمان العلم بمقدار الدین ولا بجنسه، ‏‎ ‎‏ویمکن أن یستدلّ علیه مضافاً إلی العمومات العامّة وقوله صلی الله علیه و آله و سلم:«الزعیم ‏‎ ‎‏غارم»بضمان علی بن الحسین علیهما السلام ‏‎[1]‎‏لدین عبداللّٰه بن الحسن وضمانه لدین ‏‎ ‎‏محمّد بن اسامة،لکن الصحّة مخصوصة بما إذا کان له واقع معیّن،و أمّا إذا لم ‏‎ ‎‏یکن کذلک کقولک:ضمنت شیئاً من دینک،فلا یصحّ،ولعلّه مراد من قال:إنّ ‏‎ ‎‏الصحّة إنّما هی فیما إذا کان یمکن العلم به بعد ذلک،فلا یرد علیه ما یقال من ‏‎ ‎‏عدم الإشکال فی الصحّة مع فرض تعیّنه واقعاً و إن لم یمکن العلم به فیأخذ ‏‎ ‎‏بالقدر المعلوم.هذا،وخالف بعضهم فاشترط العلم به لنفی الغرر و الضرر،وردّ ‏‎ ‎‏بعدم العموم فی الأوّل؛لاختصاصه بالبیع أو مطلق المعاوضات،وبالإقدام فی ‏‎ ‎‏الثانی،ویمکن الفرق بین الضمان التبرّعی و الإذنی،فیعتبر فی الثانی دون الأوّل؛ ‏‎ ‎
‏‎

‏‏         (مسألة 2): إذا تحقّق الضمان الجامع لشرائط الصحّة انتقل الحقّ من ذمّة ‏‎ ‎‏المضمون عنه إلی ذمّة الضامن،وتبرأ ذمّة المضمون عنه بالإجماع و النصوص، ‏‎ ‎‏خلافاً للجمهور؛حیث إنّ الضمان عندهم ضمّ ذمّة إلی ذمّة،وظاهر کلمات ‏‎ ‎‏الأصحاب عدم صحّة ما ذکروه حتّی مع التصریح به علی هذا النحو،ویمکن ‏‎ ‎‏الحکم بصحّته ‏‎[2]‎‏حینئذٍ للعمومات.‏

‏‏         (مسألة 3): إذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت ذمّته وذمّة المضمون عنه، ‏‎ ‎‏و إن أبرأ ذمّة المضمون عنه لم یؤثّر شیئاً،فلا تبرأ ذمّة الضامن؛لعدم المحلّ ‏‎ ‎‏للإبراء بعد براءته بالضمان،إلّاإذا استفید منه الإبراء من الدین الذی کان علیه ‏‎ ‎‏بحیث یفهم منه عرفاً إبراء ذمّة الضامن،و أمّا فی الضمان بمعنی ضمّ ذمّة إلی ذمّة ‏‎ ‎‏فإن أبرأ ذمّة المضمون عنه برئت ذمّة الضامن أیضاً و إن أبرأ ذمّة الضامن فلا تبرأ ‏‎ ‎‏ذمّة المضمون عنه،کذا قالوا ‏‎[3]‎‏،ویمکن أن یقال ببراءة ذمّتهما علی التقدیرین.‏

‏‏         (مسألة 4): الضمان لازم من طرف الضامن و المضمون له،فلا یجوز للضامن ‏‎ ‎‏فسخه حتّی لو کان بإذن المضمون عنه وتبیّن إعساره،وکذا لا یجوز للمضمون ‏‎ ‎‏له فسخه و الرجوع علی المضمون عنه،لکن بشرط ملاءة الضامن حین الضمان ‏‎ ‎‏أو علم المضمون له بإعساره،بخلاف ما لو کان معسراً حین الضمان وکان ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 5): یجوز اشتراط الخیار فی الضمان للضامن و المضمون له؛لعموم ‏‎ ‎‏أدلّة الشروط،والظاهر جواز اشتراط شیء لکلّ منهما،کما إذا قال الضامن:أنا ‏‎ ‎‏ضامن بشرط أن تخیط لی ثوباً،أو قال المضمون له:أقبل الضمان بشرط أن ‏‎ ‎‏تعمل لی کذا،ومع التخلّف یثبت للشارط خیار تخلّف الشرط.‏

‏‏         (مسألة 6): إذا تبیّن کون الضامن مملوکاً وضمن من غیر إذن مولاه أو بإذنه ‏‎ ‎‏وقلنا:إنّه یتبع بما ضمن بعد العتق،لا یبعد ثبوت الخیار للمضمون له.‏

‏‏         (مسألة 7): یجوز ضمان الدین الحالّ حالاًّ ومؤجّلاً،وکذا ضمان المؤجّل ‏‎ ‎‏حالاًّ ومؤجّلاً بمثل ذلک الأجل أو أزید أو أنقص،والقول بعدم صحّة الضمان إلّا ‏‎ ‎‏مؤجّلاً وأ نّه یعتبر فیه الأجل کالسلم ضعیف،کالقول بعدم صحّة ضمان الدین ‏‎ ‎‏المؤجّل حالاًّ أو بأنقص،ودعوی:أنّه من ضمان ما لم یجب،کما تری.‏

‏‏         (مسألة 8): إذا ضمن الدین الحالّ مؤجّلاً بإذن المضمون عنه فالأجل ‏‎ ‎
‏‎

‏‏         (مسألة 9): إذا کان الدین مؤجّلاً فضمنه الضامن کذلک،فمات وحلّ ما علیه ‏‎ ‎‏وأخذ من ترکته لیس لوارثه الرجوع علی المضمون عنه إلّابعد حلول أجل ‏‎ ‎‏أصل الدین؛لأنّ الحلول علی الضامن بموته لا یستلزم الحلول علی المضمون ‏‎ ‎‏عنه،وکذا لو أسقط أجله وأدّی الدین قبل الأجل لا یجوز له الرجوع علی ‏‎ ‎‏المضمون عنه إلّابعد انقضاء الأجل.‏

‏‏         (مسألة 10): إذا ضمن الدین المؤجّل حالاًّ بإذن المضمون عنه ‏‎[5]‎‏،فإن فهم ‏‎ ‎‏من إذنه رضاه بالرجوع علیه یجوز للضامن ذلک وإلّا فلا یجوز إلّابعد انقضاء ‏‎ ‎‏الأجل،والإذن فی الضمان أعمّ من کونه حالاًّ.‏

‏‏         (مسألة 11): إذا ضمن الدین المؤجّل بأقلّ من أجله وأدّاه،لیس له ‏‎[6]‎‎ ‎‏الرجوع علی المضمون عنه إلّابعد انقضاء أجله،و إذا ضمنه بأزید من أجله ‏‎ ‎‏فأسقط الزائد وأدّاه،جاز له الرجوع علیه علی ما مرّ من أنّ أجل الضمان لا ‏‎ ‎‏یوجب صیرورة أصل الدین مؤجّلاً،وکذا إذا مات بعد انقضاء أجل الدین ‏

‏‏         ‏
‏‎

‏‏         (مسألة 12): إذا ضمن بغیر إذن المضمون عنه برئت ذمّته،ولم یکن له ‏‎ ‎‏الرجوع علیه و إن کان أداؤه بإذنه أو أمره،إلّاأن یأذن له فی الأداء عنه تبرّعاً منه ‏‎ ‎‏فی وفاء دینه کأن یقول:أدّ ما ضمنت عنّی وارجع به علیّ،علی إشکال فی هذه ‏‎ ‎‏الصورة أیضاً؛من حیث إنّ مرجعه حینئذٍ إلی الوعد الذی لا یلزم الوفاء به،و إذا ‏‎ ‎‏ضمن بإذنه فله الرجوع علیه بعد الأداء و إن لم یکن بإذنه؛لأنّه بمجرّد الإذن فی ‏‎ ‎‏الضمان اشتغلت ذمّته من غیر توقّف علی شیء،نعم لو أذن له فی الضمان تبرّعاً ‏‎ ‎‏فضمن لیس له الرجوع علیه؛لأنّ الإذن علی هذا الوجه کلا إذن.‏

‏‏         (مسألة 13): لیس للضامن الرجوع علی المضمون عنه فی صورة الإذن،إلّا ‏‎ ‎‏بعد أداء مال الضمان علی المشهور،بل الظاهر عدم الخلاف فیه،و إنّما یرجع ‏‎ ‎‏علیه بمقدار ما أدّی،فلیس له المطالبة قبله؛إمّا لأنّ ذمّة الضامن و إن اشتغلت ‏‎ ‎‏حین الضمان بمجرّده إلّاأنّ ذمّة المضمون عنه لا تشتغل إلّابعد الأداء وبمقداره، ‏‎ ‎‏و إمّا لأنّها تشتغل حین الضمان لکن بشرط الأداء،فالأداء علی هذا کاشف عن ‏‎ ‎‏الاشتغال من حینه،و إمّا لأنّها و إن اشتغلت بمجرّد الضمان إلّاأنّ جواز المطالبة ‏‎ ‎‏مشروط بالأداء،وظاهرهم هو الوجه الأوّل،وعلی أیّ حال لا خلاف فی أصل ‏‎ ‎‏الحکم و إن کان مقتضی القاعدة ‏‎[7]‎‏جواز المطالبة واشتغال ذمّته من حین الضمان ‏‎ ‎‏فی قبال اشتغال ذمّة الضامن؛سواء أدّی أو لم یؤدّ،فالحکم المذکور علی خلاف ‏‎ ‎
‏‎

‏‏         (مسألة 14): لو حسب المضمون له علی الضامن ما علیه؛خمساً أو زکاةً أو ‏‎ ‎‏صدقةً،فالظاهر أنّ له الرجوع علی المضمون عنه ولا یکون ذلک فی حکم ‏‎ ‎‏الإبراء،وکذا لو أخذه منه ثمّ ردّه علیه هبة،و أمّا لو وهبه ما فی ذمّته فهل هو ‏‎ ‎‏کالإبراء أو لا؟وجهان ‏‎[8]‎‏،ولو مات المضمون له فورثه الضامن لم یسقط جواز ‏‎ ‎‏الرجوع به علی المضمون عنه.‏

‏‏         (مسألة 15): لو باعه أو صالحه المضمون له بما یسوی أقلّ من الدین،أو ‏‎ ‎‏وفّاه الضامن بما یسوی أقلّ منه،فقد صرّح بعضهم بأ نّه لا یرجع علی المضمون ‏‎ ‎‏عنه إلّابمقدار ما یسوی،و هو مشکل بعد کون الحکم علی خلاف القاعدة ‏‎[9]‎‏، ‏‎ ‎‏وکون القدر المسلّم غیر هذه الصور،وظاهر خبر الصلح الرضا من الدین بأقلّ ‏‎ ‎‏منه لا ما إذا صالحه بما یسوی أقلّ منه،و أمّا لو باعه أو صالحه أو وفّاه الضامن ‏‎ ‎‏بما یسوی أزید،فلا إشکال فی عدم جواز الرجوع بالزیادة. ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 17): لو قال الضامن للمضمون عنه:ادفع عنّی إلی المضمون له ‏‎ ‎‏ما علیّ من مال الضمان،فدفع برئت ذمّتهما معاً،أمّا الضامن فلأنّه قد أدّی ‏‎ ‎‏دینه،و أمّا المضمون عنه فلأنّ المفروض أنّ الضامن لم یخسر،کذا قد یقال، ‏‎ ‎‏والأوجه أن یقال:إنّ الضامن حیث أمر المضمون عنه بأداء دینه فقد اشتغلت ‏‎ ‎‏ذمّته بالأداء و المفروض أنّ ذمّة المضمون عنه أیضاً مشغولة له؛حیث إنّه ‏‎ ‎‏أذن له فی الضمان فالأداء المفروض موجب لاشتغال ذمّة الضامن من حیث ‏‎ ‎‏کونه بأمره،ولاشتغال ذمّة المضمون عنه حیث إنّ الضمان بإذنه و قد وفی ‏‎ ‎‏الضامن،فیتهاتران أو یتقاصّان ‏‎[11]‎‏،وإشکال صاحب«الجواهر»فی اشتغال ‏

‏‏         ‏
‏‎

‏‏         (مسألة 18): إذا دفع المضمون عنه إلی المضمون له من غیر إذن الضامن برئا ‏‎ ‎‏معاً،کما لو دفعه أجنبیّ عنه.‏

‏‏         (مسألة 19): إذا ضمن تبرّعاً فضمن عنه ضامن بإذنه وأدّی،لیس له ‏‎ ‎‏الرجوع علی المضمون عنه،بل علی الضامن،بل وکذا لو ضمن بالإذن ‏‎ ‎‏فضمن عنه ضامن بإذنه،فإنّه بالأداء یرجع علی الضامن ویرجع هو علی ‏‎ ‎‏المضمون عنه الأوّل.‏

‏‏         (مسألة 20): یجوز أن یضمن الدین بأقلّ منه برضا المضمون له،وکذا یجوز ‏‎ ‎‏أن یضمنه بأکثر منه ‏‎[12]‎‏وفی الصورة الاُولی لا یرجع علی المضمون عنه مع إذنه ‏‎ ‎‏فی الضمان إلّابذلک الأقلّ،کما أنّ فی الثانیة لا یرجع علیه إلّابمقدار الدین،إلّا ‏‎ ‎‏إذا أذن المضمون عنه فی الضمان بالزیادة.‏

‏‏         (مسألة 21): یجوز الضمان بغیر جنس الدین،کما یجوز الوفاء بغیر الجنس، ‏‎ ‎‏ولیس له أن یرجع علی المضمون عنه إلّابالجنس الذی علیه إلّابرضاه.‏

‏‏         (مسألة 22): یجوز الضمان بشرط الرهانة فیرهن بعد الضمان،بل ‏‎ ‎‏الظاهر جواز اشتراط کون الملک الفلانی رهناً بنحو شرط النتیجة فی ضمن ‏‎ ‎‏عقد الضمان.‏

‏‏         (مسألة 23): إذا کان علی الدین الذی علی المضمون عنه رهن،فهل ینفکّ ‏‎ ‎‏بالضمان أو لا؟یظهر من«المسالک»و«الجواهر»انفکاکه؛لأنّه بمنزلة الوفاء، ‏‎ ‎
‏‎

‏‏         (مسألة 24): یجوز اشتراط الضمان فی مال معیّن علی وجه التقیید ‏‎[14]‎‏،أو ‏‎ ‎‏علی نحو الشرائط فی العقود؛من کونه من باب الالتزام فی الالتزام،وحینئذٍ ‏‎ ‎‏یجب علی الضامن الوفاء من ذلک المال بمعنی صرفه فیه،وعلی الأوّل إذا تلف ‏‎ ‎‏ذلک المال یبطل الضمان ویرجع المضمون له علی المضمون عنه،کما أنّه إذا ‏‎ ‎‏نقص یبقی الناقص فی عهدته،وعلی الثانی لا یبطل،بل یوجب الخیار لمن له ‏‎ ‎‏الشرط؛من الضامن أو المضمون له أو هما،ومع النقصان یجب علی الضامن ‏‎ ‎‏الإتمام مع عدم الفسخ،و أمّا جعل الضمان فی مال معیّن من غیر اشتغال ذمّة ‏‎ ‎‏الضامن بأن یکون الدین فی عهدة ذلک المال فلا یصحّ.‏

‏‏         (مسألة 25): إذا أذن المولی لمملوکه فی الضمان فی کسبه،فإن قلنا:إنّ ‏‎ ‎‏الضامن هو المولی؛للانفهام العرفی أو لقرائن خارجیة،یکون من اشتراط ‏‎ ‎‏الضمان فی مال معیّن؛و هو الکسب الذی للمولی،وحینئذٍ فإذا مات العبد تبقی ‏‎ ‎‏ذمّة المولی مشغولة إن کان علی نحو الشرط فی ضمن العقود،ویبطل إن کان ‏‎ ‎‏علی وجه التقیید،و إن انعتق یبقی وجوب الکسب ‏‎[15]‎‏علیه،و إن قلنا:إنّ الضامن ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 26): إذا ضمن اثنان أو أزید عن واحد،فإمّا أن یکون علی التعاقب ‏‎ ‎‏أو دفعة،فعلی الأوّل الضامن من رضی المضمون له بضمانه،ولو أطلق الرضا ‏‎ ‎‏بهما کان الضامن هو السابق،ویحتمل قویّاً کونه کما إذا ضمنا دفعةً خصوصاً ‏‎ ‎‏بناءً علی اعتبار القبول من المضمون له،فإنّ الأثر حاصل بالقبول نقلاً لا کشفاً، ‏‎ ‎‏وعلی الثانی إن رضی بأحدهما دون الآخر فهو الضامن،و إن رضی بهما معاً ففی ‏‎ ‎‏بطلانه کما عن«المختلف»و«جامع المقاصد»واختاره صاحب«الجواهر»،أو ‏‎ ‎‏التقسیط بینهما بالنصف أو بینهم بالثلث إن کانوا ثلاثة وهکذا،أو ضمان کلّ ‏‎ ‎‏منهما فللمضمون له مطالبة من شاء کما فی تعاقب الأیدی وجوه،أقواها ‏‎ ‎‏الأخیر ‏‎[16]‎‏،وعلیه إذا أبرأ المضمون له واحداً منهما برئ دون الآخر،إلّاإذا علم ‏‎ ‎‏إرادته إبراء أصل الدین لا خصوص ذمّة ذلک الواحد.‏

‏‏         (مسألة 27): إذا کان له علی رجلین مال فضمن کلّ منهما ما علی الآخر ‏‎ ‎‏بإذنه فإن رضی المضمون له بهما صحّ،وحینئذٍ فإن کان الدینان متماثلین جنساً ‏‎ ‎‏و قدراً تحوّل ما علی کلّ منهما إلی ذمّة الآخر،ویظهر الثمر فی الإعسار و الیسار ‏‎ ‎‏وفی کون أحدهما علیه رهن دون الآخر بناءً علی افتکاک الرهن بالضمان،و إن ‏‎ ‎‏کانا مختلفین قدراً أو جنساً أو تعجیلاً وتأجیلاً أو فی مقدار الأجل فالثمر ظاهر، ‏‎ ‎
‏‎

‏‏         (مسألة 28): لا یشترط علم الضامن حین الضمان بثبوت الدین علی ‏‎ ‎‏المضمون عنه،کما لا یشترط العلم بمقداره،فلو ادّعی رجل علی آخر دیناً ‏‎ ‎‏فقال:علیّ ما علیه صحّ،وحینئذٍ فإن ثبت بالبیّنة یجب علیه أداؤه؛سواء کانت ‏‎ ‎‏سابقة أو لاحقة،وکذا إن ثبت بالإقرار السابق علی الضمان أو بالیمین المردودة ‏‎ ‎‏کذلک،و أمّا إذا أقرّ المضمون عنه بعد الضمان،أو ثبت بالیمین المردودة، ‏‎ ‎‏فلا یکون حجّة علی الضامن إذا أنکره،ویلزم عنه بأدائه فی الظاهر،ولو اختلف ‏‎ ‎‏الضامن و المضمون له فی ثبوت الدین أو مقداره فأقرّ الضامن،أو ردّ الیمین علی ‏‎ ‎‏المضمون له فحلف،لیس له الرجوع علی المضمون عنه إذا کان منکراً و إن کان ‏‎ ‎
‏‎

‏‏         (مسألة 29): لو قال الضامن:«علیّ ما تشهد به البیّنة»وجب علیه أداء ما ‏‎ ‎‏شهدت بثبوته حین التکلّم بهذا الکلام؛لأنّها طریق إلی الواقع وکاشف عن کون ‏‎ ‎‏الدین ثابتاً حینه،فما فی«الشرائع»من الحکم بعدم الصحّة لا وجه له ‏‎[18]‎‏،ولا ‏‎ ‎‏للتعلیل الذی ذکره بقوله:«لأنّه لا یعلم ثبوته فی الذمّة»،إلّاأن یکون مراده فی ‏‎ ‎‏صورة إطلاق البیّنة المحتمل للثبوت بعد الضمان،و أمّا ما فی«الجواهر»من ‏‎ ‎‏أنّ مراده بیان عدم صحّة ضمان ما یثبت بالبیّنة من حیث کونه کذلک؛لأنّه ‏‎ ‎‏من ضمان ما لم یجب حیث لم یجعل العنوان ضمان ما فی ذمّته لتکون البیّنة ‏‎ ‎‏طریقاً،بل جعل العنوان ما یثبت بها و الفرض وقوعه قبل ثبوته بها،فهو کما تری ‏‎ ‎‏لا وجه له.‏

‏‏         (مسألة 30): یجوز الدور فی الضمان؛بأن یضمن عن الضامن ضامن آخر، ‏‎ ‎‏ویضمن عنه المضمون عنه الأصیل،وما عن«المبسوط»من عدم صحّته ‏‎ ‎‏لاستلزامه صیرورة الفرع أصلاً وبالعکس،ولعدم الفائدة لرجوع الدین کما کان، ‏‎ ‎‏مردود؛بأنّ الأوّل غیر صالح للمانعیة،بل الثانی أیضاً کذلک،مع أنّ الفائدة تظهر ‏‎ ‎‏فی الإعسار و الیسار،وفی الحلول و التأجیل،والإذن وعدمه،وکذا یجوز ‏‎ ‎‏التسلسل بلا إشکال. ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 32): إذا کان الدین الذی علی المدیون زکاة أو خمساً،جاز أن ‏‎ ‎‏یضمن عنه ضامن للحاکم الشرعی،بل ولآحاد الفقراء علی إشکال ‏‎[20]‎

‏‏         (مسألة 33): إذا ضمن فی مرض موته،فإن کان بإذن المضمون عنه فلا ‏‎ ‎‏إشکال فی خروجه من الأصل؛لأنّه لیس من التبرّعات،بل هو نظیر القرض ‏‎ ‎‏والبیع بثمن المثل نسیئة،و إن لم یکن بإذنه فالأقوی خروجه من الأصل کسائر ‏‎ ‎‏المنجّزات،نعم علی القول بالثلث یخرج منه.‏

‏‏         (مسألة 34): إذا کان ما علی المدیون یعتبر فیه مباشرته،لا یصحّ ضمانه، ‏‎ ‎‏کما إذا کان علیه خیاطة ثوب مباشرة،وکما إذا اشترط أداء الدین من مال ‏‎ ‎‏معیّن للمدیون،وکذا لا یجوز ضمان الکلّی فی المعیّن کما إذا باع صاعاً من ‏‎ ‎‏صبرة معیّنة،فإنّه لا یجوز الضمان عنه و الأداء من غیرها مع بقاء ‏‎[21]‎‏تلک ‏‎ ‎‏الصبرة موجودة.‏

‏‏         (مسألة 35): یجوز ضمان النفقة الماضیة للزوجة؛لأنّها دین علی الزوج، ‏‎ ‎‏وکذا نفقة الیوم الحاضر لها إذا کانت ممکّنة فی صبیحته؛لوجوبها علیه حینئذٍ ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 36): الأقوی جواز ضمان مال الکتابة؛سواء کانت مشروطة أو ‏‎ ‎‏مطلقة؛لأنّه دین فی ذمّة العبد و إن لم یکن مستقرّاً؛لإمکان تعجیز نفسه،والقول ‏‎ ‎‏بعدم الجواز مطلقاً أو فی خصوص المشروطة معلّلاً بأ نّه لیس بلازم ولا یؤول ‏‎ ‎‏إلی اللزوم ضعیف،کتعلیله،وربما یعلّل بأنّ لازم ضمانه لزومه مع أنّه بالنسبة ‏‎ ‎‏إلی المضمون عنه غیر لازم،فیکون فی الفرع لازماً مع أنّه فی الأصل غیر لازم، ‏‎ ‎‏و هو أیضاً کما تری.‏

‏‏         (مسألة 37): اختلفوا فی جواز ضمان مال الجعالة قبل الإتیان بالعمل،وکذا ‏‎ ‎‏مال السبق و الرمایة،فقیل بعدم الجواز؛لعدم ثبوته فی الذمّة قبل العمل، ‏‎ ‎‏والأقوی وفاقاً لجماعة الجواز ‏‎[24]‎‏لا لدعوی ثبوته فی الذمّة من الأوّل وسقوطه ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 38): اختلفوا فی جواز ضمان الأعیان المضمونة کالغصب ‏‎ ‎‏والمقبوض بالعقد الفاسد ونحوهما علی قولین؛ذهب إلی کلّ منهما جماعة، ‏‎ ‎‏والأقوی الجواز ‏‎[25]‎‏؛سواء کان المراد ضمانها بمعنی التزام ردّها عیناً ومثلها،أو ‏‎ ‎‏قیمتها علی فرض التلف،أو کان المراد ضمانها بمعنی التزام مثلها أو قیمتها إذا ‏‎ ‎‏تلفت،وذلک لعموم قوله صلی الله علیه و آله و سلم:«الزعیم غارم»،والعمومات العامّة مثل قوله ‏‎ ‎‏تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ودعوی:أنّه علی التقدیر الأوّل یکون من ضمان العین ‏‎ ‎‏بمعنی الالتزام بردّها مع أنّ الضمان نقل الحقّ من ذمّة إلی اخری،وأیضاً لا ‏‎ ‎‏إشکال فی أنّ الغاصب أیضاً مکلّف بالردّ فیکون من ضمّ ذمّة إلی اخری ولیس ‏‎ ‎‏من مذهبنا،وعلی الثانی یکون من ضمان ما لم یجب کما أنّه علی الأوّل ‏‎ ‎‏أیضاً کذلک بالنسبة إلی ردّ المثل أو القیمة عند التلف،مدفوعة؛بأ نّه لا مانع منه ‏‎ ‎‏بعد شمول العمومات،غایة الأمر أنّه لیس من الضمان المصطلح،وکونه من ‏‎ ‎‏ضمان ما لم یجب لا یضرّ بعد ثبوت المقتضی،ولا دلیل علی عدم صحّة ضمان ‏‎ ‎‏ما لم یجب من نصّ أو إجماع و إن اشتهر فی الألسن،بل فی جملة من الموارد ‏‎ ‎‏حکموا بصحّته،وفی جملة منها اختلفوا فیه،فلا إجماع،و أمّا ضمان الأعیان ‏‎ ‎‏الغیر المضمونة کمال المضاربة و الرهن و الودیعة قبل تحقّق سبب ضمانها من ‏‎ ‎
‏‎

‏‏         (مسألة 39): یجوز عندهم بلا خلاف بینهم ضمان درک ‏‎[27]‎‏الثمن للمشتری إذا ‏‎ ‎‏ظهر کون المبیع مستحقّاً للغیر،أو ظهر بطلان البیع لفقد شرط من شروط صحّته ‏‎ ‎‏إذا کان ذلک بعد قبض الثمن،کما قیّد به الأکثر،أو مطلقاً کما أطلق آخرون و هو ‏‎ ‎‏الأقوی،قیل:و هذا مستثنی من عدم ضمان الأعیان.هذا،و أمّا لو کان البیع ‏‎ ‎‏صحیحاً وحصل الفسخ بالخیار أو التقایل أو تلف المبیع قبل القبض فعلی ‏‎ ‎‏المشهور ‏‎[28]‎‏لم یلزم الضامن،ویرجع علی البائع؛لعدم ثبوت الحقّ وقت الضمان ‏‎ ‎‏فیکون من ضمان ما لم یجب،بل لو صرّح بالضمان إذا حصل الفسخ لم یصحّ ‏‎ ‎‏بمقتضی التعلیل المذکور،نعم فی الفسخ بالعیب السابق أو اللاحق اختلفوا فی ‏‎ ‎‏أ نّه هل یدخل فی العهدة ویصحّ الضمان أو لا؟فالمشهور علی العدم،وعن ‏‎ ‎‏بعضهم دخوله ولازمه الصحّة مع التصریح بالاُولی،والأقوی فی الجمیع الدخول ‏‎ ‎‏مع الإطلاق،والصحّة مع التصریح،ودعوی:أنّه من ضمان ما لم یجب،مدفوعة ‏‎ ‎‏بکفایة وجود السبب.هذا بالنسبة إلی ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ،و أمّا ‏‎ ‎‏بالنسبة إلی مطالبة الأرش فقال بعض من مَنَع من ذلک بجوازها؛لأنّ الاستحقاق ‏‎ ‎‏له ثابت عند العقد،فلا یکون من ضمان ما لم یجب،و قد عرفت أنّ الأقوی ‏‎ ‎‏صحّة الأوّل أیضاً،و أنّ تحقّق السبب حال العقد کافٍ،مع إمکان دعوی:أنّ ‏‎ ‎‏الأرش أیضاً لا یثبت إلّابعد اختیاره ومطالبته،فالصحّة فیه أیضاً من جهة کفایة ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 40): إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبیع مستحقّاً فالأقوی ‏‎ ‎‏اختصاص ضمان الضامن بذلک البعض،وفی البعض الآخر یتخیّر المشتری بین ‏‎ ‎‏الإمضاء و الفسخ لتبعّض الصفقة،فیرجع علی البائع بما قابله،وعن الشیخ جواز ‏‎ ‎‏الرجوع علی الضامن بالجمیع،ولا وجه له.‏

‏‏         (مسألة 41): الأقوی وفاقاً للشهیدین صحّة ضمان ما یحدثه المشتری من ‏‎ ‎‏بناء أو غرس فی الأرض المشتراة؛إذا ظهر کونها مستحقّة للغیر وقلع البناء ‏‎ ‎‏والغرس،فیضمن الأرش-و هو تفاوت ما بین المقلوع و الثابت-عن البائع ‏‎ ‎‏خلافاً للمشهور ‏‎[30]‎‏؛لأنّه من ضمان ما لم یجب و قد عرفت کفایة السبب،هذا ولو ‏‎ ‎‏ضمنه البائع قیل لا یصحّ ‏‎[31]‎‏أیضاً کالأجنبیّ وثبوته بحکم الشرع لا یقتضی صحّة ‏‎ ‎‏عقد الضمان المشروط بتحقّق الحقّ حال الضمان،وقیل بالصحّة؛لأنّه لازم ‏‎ ‎‏بنفس العقد فلا مانع من ضمانه؛لما مرّ من کفایة تحقّق السبب،فیکون حینئذٍ ‏‎ ‎‏للضمان سببان:نفس العقد و الضمان بعقده،ویظهر الثمر فیما لو أسقط المشتری ‏‎ ‎‏عنه حقّ الضمان الثابت بالعقد،فإنّه یبقی الضمان العقدی،کما إذا کان لشخص ‏‎ ‎‏خیاران بسببین فأسقط أحدهما،و قد یورد علیه بأ نّه لا معنی لضمان شخص ‏‎ ‎‏عن نفسه و المقام من هذا القبیل،ویمکن أن یقال:لا مانع منه مع تعدّد الجهة. ‏

‏‏هذا کلّه إذا کان بعنوان عقد الضمان،و أمّا إذا اشترط ضمانه فلا بأس به ویکون ‏‎ ‎‏مؤکّداً لما هو لازم العقد. ‏

‏
‏‎

‏‏ ‏

‏‎

• -لکن فی الروایتین ضعف سنداً بل ودلالةً،ولکن ما فی المتن لا یخلو من قوّة مطلقاً من‌غیر فرق بین الضمان التبرّعی وغیره.
• -محلّ إشکال.
• -و هو الوجه علی هذا المبنی.
• -أوجههما العدم.
• -إذا صرّح بضمانه حالاًّ فالأقرب الرجوع علیه مع أدائه.
• -إلّاإذا صرّح المضمون عنه بضمانه أقلّ من أجله،فإنّ الأقرب معه جواز الرجوع علیه‌مع الأداء.
• -کون مقتضی القاعدة ما ذکره ممنوع،بل الظاهر أنّ مجرّد إذنه بالضمان وضمانه‌واشتغال ذمّته لا یوجب اشتغال ذمّة المضمون عنه،ولو للأصل وعدم الدلیل علیه،نعم بعد الأداء لا إشکال نصّاً وفتویً فی جواز الرجوع واشتغال ذمّته،ویمکن استفادة ما ذکر من الروایة المشار إلیها أیضاً.
• -أقواهما الأوّل.
• -مرّ منع کونه علی خلاف القاعدة،لکن المسألة مع ذلک محلّ إشکال بجمیع صورها.
• -و هو الأشبه کما مرّ.
• -لا معنی للتقاصّ هاهنا،و أمّا التهاتر فوجیه.
• -فیه إشکال.
• -لکن الفکّ هو الأقوی.
• -صحّته کذلک محلّ إشکال بل منع،إلّاإذا کان کلّیاً فی المعیّن،فإنّ له وجه صحّة،فإنّ‌الکلّی فی المعیّن لا یخرج عن الکلّیة و الذمّة علی ما هو التحقیق،فیکون ضمانه فی دائرة المعیّن،فمع تلف الکلّ یبطل الضمان،ومع بقاء مقدار الدین لا یبطل ویتعیّن للأداء،ومع بقاء ما ینقص عنه یبطل بالنسبة.
• -لا وجه له فی الفرض.
• -بل أضعفها؛لعدم إمکان ضمان الاثنین تمام المال علی وجه النقل الذی هو معنی‌الضمان علی المذهب الحقّ،ولا یبعد کون الأوّل أقرب الوجوه.
• -محلّ تأمّل،بل احتمال القرعة أقرب،وأقرب منه عدم جواز الرجوع إلی المضمون‌عنه إلّامع العلم بالأداء لما علیه ضماناً،وکذا نظائر المسألة فلا یفکّ الرهان إلّامع العلم بافتکاکه بأداء الدین الذی له رهن وکذا الحال فی الإبراء.
• -بل هو وجیه إن کان الثبوت بالبیّنة علی وجه التقیید،بخلاف ما إذا کان علی وجه‌المعرّفیة و المشیریة إلی ما فی ذمّته أو مقدار منه.
• -محلّ إشکال،نعم لا یبعد الجواز فی بعض الأحیان للولیّ،فیشتغل ذمّته بعنوان الولایةفیؤدّی من الوجوه المنطبقة،وعلیه لا دخالة فیه لاشتغال ذمّته بها.
• -بل منع.
• -وکذا مع عدم بقائها.
• -و هو الأقوی.
• -لا إشکال فی بطلان الضمان.
• -محلّ إشکال.
• -بل الأقوی بطلانه.
• -بل الأقوی بطلانه.
• -مع بقاء الثمن فی ید البائع محلّ تردّد،نعم لا إشکال فیه مع تلفه.
• -و هو المنصور فیه وفیما بعده،نعم لا یبعد ذلک فی الأرش.
• -یأتی فیه ما قوّینا فی ضمان درک الثمن.
• -و هو المنصور.
• -و هو الأقوی،بل لا وجه لضمان الشخص عن نفسه ولو مع تعدّد الجهة.
• -و هو الأقوی،و أمّا الأوّل فقد ادّعی الشیخ إجماع الفرقة،بل إجماع الاُمّة-عدا أبی ثور-علیه ولا بأس به،لکنّه لیس من فروع هذا الکتاب وغیر مربوط بالضمان المذکور فیه.