[المضاربة من العقود الجائزة و أ نّه یجوز لکلّ منهما الفسخ]

‏‏ ‏

‏‏[المضاربة من العقود الجائزة و أ نّه یجوز لکلّ منهما الفسخ] ‏

‏‏         (مسألة 46): قد عرفت أنّ المضاربة من العقود الجائزة،وأ نّه یجوز لکلّ ‏‎ ‎‏منهما الفسخ إذا لم یشترط لزومها ‏‎[1]‎‏فی ضمن عقد لازم،بل أو فی ضمن عقدها ‏‎ ‎‏أیضاً.ثمّ قد یحصل الفسخ من أحدهما و قد یحصل البطلان والانفساخ لموت أو ‏‎ ‎‏جنون أو تلف مال التجارة بتمامها،أو لعدم إمکان التجارة لمانع أو نحو ذلک، ‏‎ ‎‏فلا بدّ من التکلّم فی حکمها من حیث استحقاق العامل للاُجرة وعدمه،ومن ‏‎ ‎‏حیث وجوب الإنضاض علیه وعدمه؛إذا کان بالمال عروض،ومن حیث ‏‎ ‎‏وجوب الجبایة علیه وعدمه إذا کان به دیون علی الناس،ومن حیث وجوب ‏‎ ‎‏الردّ إلی المالک وعدمه وکون الاُجرة علیه أو لا،فنقول:إمّا أن یکون الفسخ من ‏‎ ‎‏المالک أو العامل،وأیضاً إمّا أن یکون قبل الشروع فی التجارة أو فی مقدّماتها،أو ‏‎ ‎‏بعده قبل ظهور الربح،أو بعده فی الأثناء،أو بعد تمام التجارة بعد إنضاض ‏‎ ‎‏الجمیع أو البعض،أو قبله؛قبل القسمة أو بعدها ‏‎[2]‎‏،وبیان أحکامها فی طیّ مسائل: ‏

‎

‏‏ ‏

‏‏ ‏

‏‏[بیان أحکامها فی طیّ مسائل] ‏

‏‏الاُولی:إذا کان الفسخ أو الانفساخ و لم یشرع فی العمل ولا فی مقدّماته،فلا‏

‏‏إشکال، ولا شیء له ولا علیه،و إن کان بعد تمام العمل و الإنضاض فکذلک؛إذ ‏‎ ‎‏مع حصول الربح یقتسمانه،ومع عدمه لا شیء للعامل ولا علیه إن حصلت ‏‎ ‎‏خسارة،إلّاأن یشترط المالک کونها بینهما ‏‎[3]‎‏علی الأقوی من صحّة هذا ‏‎ ‎‏الشرط،أو یشترط العامل علی المالک شیئاً ‏‎[4]‎‏إن لم یحصل ربح،وربما یظهر ‏‎ ‎‏من إطلاق بعضهم ثبوت اجرة المثل مع عدم الربح،ولا وجه له أصلاً؛لأنّ بناء ‏‎ ‎‏المضاربة علی عدم استحقاق العامل لشیء سوی الربح علی فرض حصوله کما ‏‎ ‎‏فی الجعالة.‏

‏‏الثانیة:إذا کان الفسخ من العامل فی الأثناء قبل حصول الربح فلا اجرة له ‏

‏‏لما مضی من عمله،واحتمال استحقاقه لقاعدة الاحترام،لا وجه له أصلاً،و إن ‏‎ ‎‏کان من المالک أو حصل الانفساخ القهری ففیه قولان؛أقواهما العدم أیضاً ‏‎ ‎‏بعد کونه هو المقدم علی المعاملة الجائزة التی مقتضاها عدم استحقاق شیء إلّا ‏‎ ‎‏الربح،ولا ینفعه بعد ذلک کون إقدامه من حیث البناء علی الاستمرار.‏

‏‏الثالثة:لو کان الفسخ من العامل بعد السفر بإذن المالک و صرف جملة من‏

‏‏ رأس المال فی نفقته ،فهل للمالک تضمینه مطلقاً،أو إذا کان لا لعذر منه؟ ‏‎ ‎‏وجهان،أقواهما العدم؛لما ذکر من جواز المعاملة وجواز الفسخ فی کلّ وقت، ‏‎ ‎‏فالمالک هو المقدم علی ضرر نفسه.‏

‏‏الرابعة:لو حصل الفسخ أو الانفساخ قبل حصول الربح و بالمال عروض ‏

‏‏لا یجوز للعامل التصرّف فیه بدون إذن المالک ببیع ونحوه،و إن احتمل تحقّق ‏

‎

‏‎ ‎‏الربح بهذا البیع،بل و إن وجد زبون یمکن أن یزید فی الثمن فیحصل الربح،نعم ‏‎ ‎‏لو کان هناک زبون بانٍ علی الشراء بأزید من قیمته لا یبعد جواز إجبار المالک ‏‎ ‎‏علی بیعه منه؛لأنّه فی قوّة وجود الربح فعلاً،ولکنّه مشکل ‏‎[5]‎‏مع ذلک؛لأنّ ‏‎ ‎‏المناط کون الشیء فی حدّ نفسه زائد القیمة،والمفروض عدمه،وهل یجب ‏‎ ‎‏علیه البیع و الإنضاض إذا طلبه المالک أو لا؟قولان؛أقواهما عدمه،ودعوی:أنّ ‏‎ ‎‏مقتضی قوله علیه السلام:«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»وجوب ردّ المال إلی ‏‎ ‎‏المالک کما کان،کما تری.‏

‏‏الخامسة:إذا حصل الفسخ أو الانفساخ بعد حصول الربح قبل تمام العمل أو ‏‎ ‎‏بعده وبالمال عروض،فإن رضیا بالقسمة کذلک فلا إشکال،و إن طلب العامل ‏‎ ‎‏بیعها فالظاهر عدم وجوب إجابته و إن احتمل ربح فیه،خصوصاً إذا کان هو ‏‎ ‎‏الفاسخ،و إن طلبه المالک ففی وجوب إجابته وعدمه وجوه؛ثالثها التفصیل بین ‏‎ ‎‏صورة کون مقدار رأس المال نقداً فلا یجب،وبین عدمه فیجب؛لأنّ اللازم ‏‎ ‎‏تسلیم مقدار رأس المال کما کان عملاً بقوله علیه السلام:«علی الید...»والأقوی عدم ‏‎ ‎‏الوجوب مطلقاً و إن کان استقرار ملکیة العامل للربح موقوفاً ‏‎[6]‎‏علی الإنضاض، ‏‎ ‎‏ولعلّه یحصل الخسارة بالبیع؛إذ لا منافاة،فنقول:لا یجب علیه الإنضاض بعد ‏‎ ‎‏الفسخ؛لعدم الدلیل علیه،لکن لو حصلت الخسارة بعده قبل القسمة-بل أو ‏‎ ‎‏بعدها-یجب جبرها بالربح،حتّی أنّه لو أخذه یستردّ منه.‏

‏‏السادسة:لو کان فی المال دیون علی الناس فهل یجب علی العامل أخذها ‏

‏
‏‎

‏‏السابعة:إذا مات المالک أو العامل قام وارثه مقامه فیما مرّ من الأحکام.‏

‏‏الثامنة:لا یجب علی العامل بعد حصول الفسخ أو الانفساخ أزید من التخلیة ‏

‏‏بین المالک و ماله ،فلا یجب علیه الإیصال إلیه،نعم لو أرسله إلی بلد آخر غیر ‏‎ ‎‏بلد المالک ولو کان بإذنه یمکن دعوی وجوب الردّ إلی بلده،لکنّه مع ذلک ‏‎ ‎‏مشکل ‏‎[8]‎‏،وقوله علیه السلام:«علی الید ما أخذت...»،أیضاً لا یدلّ علی أزید من ‏‎ ‎‏التخلیة،و إذا احتاج الردّ إلیه إلی الاُجرة فالاُجرة علی المالک،کما فی سائر ‏‎ ‎‏الأموال،نعم لو سافر به بدون إذن المالک إلی بلد آخر وحصل الفسخ فیه یکون ‏‎ ‎‏حاله حال الغاصب فی وجوب الردّ والاُجرة،و إن کان ذلک منه للجهل بالحکم ‏‎ ‎‏الشرعی من عدم جواز السفر بدون إذنه.‏

‏‏         (مسألة 47): قد عرفت أنّ الربح وقایة لرأس المال؛من غیر فرق بین أن ‏‎ ‎‏یکون سابقاً علی التلف أو الخسران أو لاحقاً،فالخسارة السابقة تجبر بالربح ‏‎ ‎‏اللاحق وبالعکس،ثمّ لا یلزم أن یکون الربح حاصلاً من مجموع رأس المال، ‏‎ ‎‏وکذا لا یلزم أن تکون الخسارة واردة علی المجموع،فلو اتّجر بجمیع رأس ‏‎ ‎‏المال فخسر،ثمّ اتّجر ببعض الباقی فربح،یجبر ذلک الخسران بهذا الربح،وکذا ‏‎ ‎‏إذا اتّجر بالبعض فخسر،ثمّ اتّجر بالبعض الآخر أو بجمیع الباقی فربح،ولا یلزم ‏‎ ‎‏فی الربح أو الخسران أن یکون مع بقاء المضاربة حال حصولها،فالربح مطلقاً ‏

‏
‏‎

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 48): إذا کانت المضاربة فاسدة فإمّا أن یکون مع جهلهما بالفساد،أو ‏‎ ‎‏مع علمهما،أو علم أحدهما دون الآخر،فعلی التقادیر:الربح بتمامه للمالک؛ ‏‎ ‎‏لإذنه فی التجارات،و إن کانت مضاربته باطلة،نعم لو کان الإذن مقیّداً ‏‎ ‎‏بالمضاربة توقّف ذلک علی إجازته،وإلّا فالمعاملات الواقعة باطلة،وعلی عدم ‏‎ ‎‏التقیّد أو الإجازة یستحقّ العامل مع جهلهما لاُجرة عمله،وهل یضمن عوض ما ‏‎ ‎‏أنفقه فی السفر علی نفسه لتبیّن عدم استحقاقه النفقة أو لا؛لأنّ المالک سلّطه ‏‎ ‎
‏‎

‏‏         (مسألة 49): إذا ادّعی علی أحد أنّه أعطاه کذا مقداراً مضاربة،وأنکره،ولم ‏‎ ‎‏یکن للمدّعی بیّنة فالقول قول المنکر مع الیمین.‏

‏‏         (مسألة 50): إذا تنازع المالک و العامل فی مقدار رأس المال الذی أعطاه ‏‎ ‎‏للعامل قدّم قول العامل بیمینه مع عدم البیّنة؛من غیر فرق بین کون المال ‏‎ ‎
‏‎

‏‏         (مسألة 51): لو ادّعی المالک علی العامل أنّه خان أو فرّط فی الحفظ فتلف، ‏‎ ‎‏أو شرط علیه أن لا یشتری الجنس الفلانی،أو لا یبیع من زید أو نحو ذلک، ‏‎ ‎
‏‎

‏‏والحاصل:أنّ العامل لو ادّعی الإذن فیما لا یجوز إلّابالإذن قدّم فیه قول المالک ‏‎ ‎‏المنکر،ولو ادّعی المالک المنع فیما یجوز إلّامع المنع قدّم قول العامل المنکر له.‏

‏‏         (مسألة 52): لو ادّعی العامل التلف وأنکر المالک،قدّم قول العامل؛لأنّه ‏‎ ‎‏أمین؛سواء کان بأمر ظاهر أو خفیّ،وکذا لو ادّعی الخسارة أو ادّعی عدم ‏‎ ‎‏الربح أو ادّعی عدم حصول المطالبات فی النسیئة مع فرض کونه مأذوناً فی ‏‎ ‎‏البیع بالدین،ولا فرق فی سماع قوله بین أن یکون الدعوی قبل فسخ المضاربة ‏‎ ‎‏أو بعده،نعم لو ادّعی بعد الفسخ التلف بعده ففی سماع قوله لبقاء حکم أمانته، ‏‎ ‎‏وعدمه لخروجه بعده عن کونه أمیناً وجهان،ولو أقرّ بحصول الربح ثمّ بعد ‏‎ ‎‏ذلک ادّعی التلف أو الخسارة وقال:إنّی اشتبهت ‏‎[14]‎‏فی حصوله،لم یسمع منه؛ ‏‎ ‎‏لأنّه رجوع عن إقراره الأوّل ولکن لو قال:ربحت.ثمّ تلف أو ثمّ حصلت ‏‎ ‎‏الخسارة،قبل منه.‏

‏‏         (مسألة 53): إذا اختلفا فی مقدار حصّة العامل وأ نّه نصف الربح-مثلاً-أو ‏‎ ‎‏ثلثه،قدّم قول المالک.‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 55): إذا اختلفا فی صحّة المضاربة الواقعة بینهما وبطلانها،قدّم قول ‏‎ ‎‏مدّعی الصحّة.‏

‏‏         (مسألة 56): إذا ادّعی أحدهما الفسخ فی الأثناء،وأنکر الآخر،قدّم قول ‏‎ ‎‏المنکر،وکلّ من یقدّم قوله فی المسائل المذکورة لا بدّ له من الیمین.‏

‏‏(مسألة 57): إذا ادّعی العامل الردّ،وأنکره المالک،قدّم قول المالک.‏

‏‏         (مسألة 58): لو ادّعی العامل فی جنس اشتراه:أنّه اشتراه لنفسه،وادّعی ‏‎ ‎‏المالک:أنّه اشتراه للمضاربة،قدّم قول العامل،وکذا لو ادّعی:أنّه اشتراه ‏‎ ‎‏للمضاربة وادّعی المالک:أنّه اشتراه لنفسه؛لأنّه أعرف بنیّته،ولأنّه أمین ‏‎[16]‎

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 59): لو ادّعی المالک:أنّه أعطاه المال مضاربة،وادّعی القابض:أنّه ‏‎ ‎‏أعطاه قرضاً،یتحالفان ‏‎[17]‎‏،فإن حلفا أو نکلا للقابض أکثر الأمرین ‏‎[18]‎‏من اجرة ‏‎ ‎‏المثل و الحصّة من الربح إلّاإذا کانت الاُجرة زائدة عن تمام الربح فلیس له ‏‎ ‎‏أخذها؛لاعترافه بعدم استحقاق أزید من الربح.‏

‏‏         (مسألة 60): إذا حصل تلف أو خسران فادّعی المالک:أنّه أقرضه،وادّعی ‏‎ ‎‏العامل:أنّه ضاربه،قدّم قول ‏‎[19]‎‏المالک مع الیمین.‏

‏‏         (مسألة 61): لو ادّعی المالک الإبضاع،والعامل المضاربة،یتحالفان ‏‎[20]‎‏،ومع ‏‎ ‎‏الحلف أو النکول منهما یستحقّ العامل أقلّ الأمرین من الاُجرة و الحصّة من ‏

‏
‏‎

‏‏         (مسألة 62): إذا علم مقدار رأس المال ومقدار حصّة العامل واختلفا فی ‏‎ ‎‏مقدار الربح الحاصل،فالقول قول العامل،کما أنّهما لو اختلفا فی حصوله ‏‎ ‎‏وعدمه کان القول قوله،ولو علم مقدار المال الموجود فعلاً بید العامل واختلفا ‏‎ ‎‏فی مقدار نصیب العامل منه،فإن کان من جهة الاختلاف فی الحصّة أنّها نصف ‏‎ ‎‏أو ثلث،فالقول قول المالک قطعاً،و إن کان من جهة الاختلاف فی مقدار رأس ‏‎ ‎‏المال فالقول قوله أیضاً؛لأنّ المفروض أنّ تمام هذا الموجود من مال المضاربة ‏‎ ‎‏أصلاً وربحاً،ومقتضی الأصل ‏‎[21]‎‏کونه بتمامه للمالک،إلّاما علم جعله للعامل، ‏‎ ‎‏وأصالة عدم دفع أزید من مقدار کذا إلی العامل لا تثبت کون البقیّة ربحاً،مع أنّها ‏‎ ‎‏معارضة بأصالة عدم حصول الربح أزید من مقدار کذا،فیبقی کون الربح تابعاً ‏‎ ‎‏للأصل إلّاما خرج.‏

‏‏ ‏

‏‎

• -شرط لزومها باطل علی الأقوی و إن لم یکن مبطلاً،و قد مرّ جواز شرط عدم الفسخ‌وحکمه.
• -بعد قسمة البعض،و أمّا بعد قسمة التمام فلا یبقی موضوع للفسخ.
• -مرّ تفصیله.
• -أی‌إعطاء شیء له.
• -بل ممنوع؛سواء وجد زبون أو کان الشیء فی حدّ نفسه قیّماً،نعم له بیع حصّته لشرکته‌مع المالک بعد ظهور الربح.
• -مرّ المیزان فی حصول استقرار ملکیة العامل.
• -لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط،خصوصاً فی هذه الصورة.
• -بل ممنوع،و أمّا ما ذکره من الوجه فغیر وجیه.
• -بل ما دام لم یستقرّ ملکیة العامل،و قد مرّ ملاک الاستقرار.
• -الأوجه ما علیه الشیخ فی محکیّ«مبسوطه»وتبعه المحقّقون،وفصّل العلّامة فی«التذکرة»و«القواعد»فی المسألتین؛لأنّ المضاربة بالنسبة إلی المأخوذ صارت باطلة و البقیّة رأس المال ولیس خسران الجمیع خسراناً للبقیّة ولا ربحه ربحها،فلا بدّ من التکسیر علی التمام و الحساب بالنسبة،فراجع«القواعد»وشرحها.
• -مرّ الکلام فیه.
• -استحقاقه للاُجرة فی هذه الصورة أیضاً لا یخلو من وجه؛إذا حصل الربح بمقدارکان سهمه مساویاً لاُجرة المثل أو أزید،ومع عدم الربح أو نقصان سهمه عنها فمع علمه بالفساد لا یبعد عدم استحقاق الاُجرة مع عدم الربح،وعدم استحقاقه الزیادة عن مقدار سهمه مع النقصان،ومع جهله به فالأحوط التخلّص بالصلح،بل لا یترک الاحتیاط مطلقاً.
• -هذا إن قلنا بأنّ الربح ینتقل ابتداء إلی المالک ثمّ یتلقّی المضارب منه،و أمّا إن قلنا بأ نّه‌ینتقل إلی العامل حصّته ابتداء کما هو الأقرب فلا أصل لهذا الأصل،ثمّ لو قلنا باعتبار ید العامل فی مورد الشکّ یقدّم قوله بیمینه ولو مع سلامة الأصل،لکن لو بنینا علی عدم اعتباره کما هو الأوجه فلا بدّ من ملاحظة محطّ الدعوی،فلو ادّعی العامل:أنّ مقدار رأس المال مائة مثلاً،وادّعی المالک:أنّه مائتان،یکون من موارد التحالف،وکذا لو ادّعی المالک:أنّ هذا المقدار رأس المال وذاک الربح،وادّعی العامل خلافه ولو کان محطّ النزاع فی مقدار رأس المال زیادةً ونقصاناً أو مقدار الربح کذلک یقدّم قول المنکر بیمینه.هذا مع بقاء المال،و أمّا مع التلف مضموناً علی العامل فمقتضی الأصل عدم ضمانه،إلّافی مورد علم خلافه،و قد عرفت عدم أصل یثبت کون المال للمالک،والتفصیل فی هذه الموارد موکول إلی محلّه.
• -العبارة غیر جیّدة،والظاهر أنّ مراده أنّه أقرّ أوّلاً بتحقّق الربح فعلاً،ثمّ ادّعی الاشتباه‌ووجّه اشتباهه بأنّ الربح حصل أوّلاً،لکن التلف أو الخسارة صار سبباً لعدم بقائه،والظاهر قبول دعواه حینئذٍ،نعم لو ادّعی أوّلاً بأنّ الربح حاصل،ثمّ قال أنّ الربح غیر حاصل وأ نّی اشتبهت،لم یسمع منه.
• -لا إشکال فی عدم سماع قوله بیمینه کسماعه قبل الإنکار،لکن هل یکلّف علی إقامةالبیّنة علی التلف وتقبل بیّنته،ومع عدمها یتوجّه الحلف علی المالک،أو یقضی علیه بالضمان وتردّ بیّنته علی التلف من غیر تفریط وتعدّ،أو یحکم بالضمان بعد إقامة البیّنة علی التلف،وقبلها یطالب بالعین ویحبس حتّی یتبیّن الحال،وجوه.
• -ولأصالة عدم اشترائه للمضاربة ولها أثر،و أمّا أصالة عدم اشترائه لنفسه لا تثبت شراءه‌للمضاربة،وبهذا یظهر الوجه فی الفرع الآتی،لکن هذا الأصل لایخلو من إشکال بل منع،و أمّا کونه أعرف بنیّته لا یوجب تقدیم قوله ظاهراً مع أنّه غیر مطّرد فی جمیع الدعاوی؛مثل أن یدّعی المالک إنشاء البیع له فی ظاهر اللفظ وادّعی العامل إنشائه لنفسه.
• -یحتمل التحالف بملاحظة محطّ الدعوی،وتقدیم قول المالک بملاحظة مرجعها،والأقرب الأوّل.
• لا وجه لاجره المثل بعد اتفاقهما علی عدم استحاقها، و مرجع الاختلاف فی الزائد من حصته، فمع التحالف یحتمل الاقراع و یحتمل التقسیم بینهما، و الاقراب الاول.
• -فی هذا المقام أیضاً یحتمل التحالف بلحاظ المحطّ،وتقدیم قول العامل بلحاظ المرجع،ومحطّ الدعوی أولی باللحاظ.
• -احتمال التحالف هاهنا ضعیف؛لعدم جریان أصالة عدم البضاعة،والظاهر تقدیم قول‌المالک بیمینه،ولکن الظاهر استحقاق مقدار أقلّ الأمرین من الاُجرة و الحصّة؛لکون هذا المقدار مورد توافقهما،إلّاأن یدّعی المالک مع ذلک تبرّعیة العمل فهی دعوی اخری تفصل علی الموازین،بل الظاهر عدم التحالف فی الفرع الآتی أیضاً،بل یحلف العامل علی نفی المضاربة فیحکم له باُجرة المثل.
• -مرّ الکلام فی هذا الفرض وفی مقتضی الأصل.