کتاب المضاربة

[مسائل]

‏ ‏

[مسائل] 

‏(مسألة 1): لو کان له مال موجود فی ید غیره أمانة أو غیرها فضاربه علیها ‏‎ ‎‏صحّ،و إن کان فی یده غصباً أو غیره؛ممّا یکون الید فیه ید ضمان،فالأقوی أنّه ‏‎ ‎‏یرتفع الضمان بذلک،لانقلاب الید حینئذٍ،فینقلب الحکم،ودعوی:أنّ الضمان ‏‎ ‎‏مغیّاً بالتأدیة ولم تحصل،کما تری،ولکن ذکر جماعة بقاء الضمان إلّاإذا اشتری ‏‎ ‎‏به شیئاً ودفعه إلی البائع،فإنّه یرتفع الضمان به؛لأنّه قد قضی دینه بإذنه،وذکروا ‏‎ ‎‏نحو ذلک فی الرهن أیضاً،و أنّ العین إذا کانت فی ید الغاصب فجعله رهناً عنده ‏‎ ‎‏أ نّها تبقی علی الضمان،والأقوی ما ذکرنا فی المقامین لما ذکرنا.‏

‏         (مسألة 2): المضاربة جائزة من الطرفین یجوز لکلّ منهما فسخها؛سواء ‏‎ ‎‏کان قبل الشروع فی العمل أو بعده،قبل حصول الربح أو بعده،نضّ المال أو کان ‏‎ ‎‏به عروض،مطلقاً کانت أو مع اشتراط الأجل و إن کان قبل انقضائه،نعم لو ‏‎ ‎‏اشترط فیها عدم الفسخ إلی زمان کذا،یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله، ‏‎ ‎‏بل هو الأقوی؛لوجوب الوفاء بالشرط،ولکن عن المشهور بطلان الشرط ‏‎ ‎‏المذکور،بل العقد أیضاً؛لأنّه منافٍ لمقتضی العقد،وفیه منع،بل هو منافٍ ‏‎ ‎

کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 457
‏لإطلاقه ‏‎[1]‎‏،ودعوی:أنّ الشرط فی العقود الغیر اللازمة غیر لازم الوفاء، ‏‎ ‎‏ممنوعة،نعم یجوز فسخ العقد فیسقط الشرط،وإلّا فما دام العقد باقیاً یجب ‏‎ ‎‏الوفاء بالشرط فیه،و هذا إنّما یتمّ فی غیر الشرط الذی مفاده عدم الفسخ مثل ‏‎ ‎‏المقام،فإنّه یوجب لزوم ‏‎[2]‎‏ذلک العقد،هذا.ولو شرط عدم فسخها فی ضمن ‏‎ ‎‏عقد لازم آخر فلا إشکال فی صحّة الشرط ولزومه،و هذا یؤیّد ما ذکرنا من ‏‎ ‎‏عدم کون الشرط المذکور منافیاً لمقتضی العقد؛إذ لو کان منافیاً لزم عدم صحّته ‏‎ ‎‏فی ضمن عقد آخر أیضاً،ولو شرط فی عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة اخری ‏‎ ‎‏سابقة صحّ ووجب الوفاء به،إلّاأن یفسخ هذه المضاربة فیسقط الوجوب،کما ‏‎ ‎‏أ نّه لو اشترط فی مضاربة مضاربة اخری فی مال آخر أو أخذ بضاعة منه أو ‏‎ ‎‏قرض أو خدمة أو نحو ذلک وجب الوفاء به ما دامت المضاربة باقیة،و إن ‏‎ ‎‏فسخها سقط الوجوب،ولا بدّ أن یحمل ما اشتهر من أنّ الشروط فی ضمن ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 458
‏العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء علی هذا المعنی،وإلّا فلا وجه لعدم لزومها مع ‏‎ ‎‏بقاء العقد علی حاله،کما اختاره صاحب«الجواهر»،بدعوی:أنّها تابعة للعقد ‏‎ ‎‏لزوماً وجوازاً،بل مع جوازه هی أولی بالجواز وأ نّها معه شبه الوعد،والمراد من ‏‎ ‎‏قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» اللازمة منها؛لظهور الأمر فیها فی الوجوب ‏‎ ‎‏المطلق،والمراد من قوله علیه السلام:«المؤمنون عند شروطهم»بیان صحّة أصل ‏‎ ‎‏الشرط،لا اللزوم و الجواز؛إذ لا یخفی ما فیه.‏

‏         (مسألة 3): إذا دفع إلیه مالاً وقال:اشتر به بستاناً-مثلاً-أو قطیعاً من الغنم، ‏‎ ‎‏فإن کان المراد الاسترباح بهما بزیادة القیمة صحّ مضاربة،و إن کان المراد ‏‎ ‎‏الانتفاع بنمائهما بالاشتراک ففی صحّته مضاربة وجهان؛من أنّ الانتفاع بالنماء ‏‎ ‎‏لیس من التجارة فلا یصحّ،ومن أنّ حصوله یکون بسبب الشراء فیکون ‏‎ ‎‏بالتجارة،والأقوی البطلان مع إرادة عنوان المضاربة؛إذ هی ما یکون الاسترباح ‏‎ ‎‏فیه بالمعاملات وزیادة القیمة،لا مثل هذه الفوائد،نعم لا بأس بضمّها إلی زیادة ‏‎ ‎‏القیمة،و إن لم یکن المراد خصوص عنوان المضاربة فیمکن دعوی صحّته ‏‎[3]‎‎ ‎‏للعمومات.‏

‏         (مسألة 4): إذا اشترط المالک علی العامل أن یکون الخسارة علیهما کالربح، ‏‎ ‎‏أو اشترط ضمانه لرأس المال،ففی صحّته وجهان،أقواهما الأوّل ‏‎[4]‎‏؛لأنّه لیس ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 459
‏شرطاً منافیاً لمقتضی العقد،کما قد یتخیّل،بل إنّما هو منافٍ لإطلاقه؛إذ مقتضاه ‏‎ ‎‏کون الخسارة علی المالک وعدم ضمان العامل إلّامع التعدّی أو التفریط.‏

‏         (مسألة 5): إذا اشترط المالک علی العامل أن لا یسافر مطلقاً أو إلی البلد ‏‎ ‎‏الفلانی أو إلّاإلی البلد الفلانی،أو لا یشتری الجنس الفلانی،أو إلّاالجنس ‏‎ ‎‏الفلانی،أو لا یبیع من زید مثلاً،أو إلّامن زید،أو لا یشتری من شخص،أو إلّا ‏‎ ‎‏من شخص معیّن،أو نحو ذلک من الشروط،فلا یجوز له المخالفة،وإلّا ضمن ‏‎ ‎‏المال لو تلف بعضاً أو کلاًّ،وضمن الخسارة مع فرضها،ومقتضی القاعدة و إن ‏‎ ‎‏کان کون تمام الربح للمالک علی فرض إرادة القیدیة إذا أجاز المعاملة،وثبوت ‏‎ ‎‏خیار تخلّف الشرط علی فرض کون المراد من الشرط التزام فی الالتزام،وکون ‏‎ ‎‏تمام الربح له علی تقدیر الفسخ،إلّاأنّ الأقوی اشتراکهما فی الربح علی ما قرّر؛ ‏‎ ‎‏لجملة من الأخبار الدالّة علی ذلک،ولا داعی إلی حملها علی بعض المحامل، ‏‎ ‎‏ولا إلی الاقتصار علی مواردها؛لاستفادة العموم من بعضها الآخر.‏

‏         (مسألة 6): لا یجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر لنفسه أو غیره،إلّا ‏‎ ‎‏مع إذن المالک عموماً-کأن یقول:اعمل به علی حسب ما تراه مصلحة إن کان ‏‎ ‎‏هناک مصلحة-أو خصوصاً،فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف،إلّاأنّ المضاربة ‏‎ ‎‏باقیة و الربح بین المالین علی النسبة.‏

‏         (مسألة 7): مع إطلاق العقد یجوز للعامل التصرّف علی حسب ما یراه من ‏‎ ‎‏حیث البائع و المشتری،ونوع الجنس المشتری،لکن لا یجوز له أن یسافر من ‏‎ ‎‏دون إذن المالک،إلّاإذا کان هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق،و إن خالف ‏‎ ‎‏فسافر،فعلی ما مرّ فی المسألة المتقدّمة.‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 460
‏         (مسألة 8): مع إطلاق العقد وعدم الإذن فی البیع نسیئة لا یجوز له ذلک،إلّا ‏‎ ‎‏أن یکون متعارفاً ینصرف إلیه الإطلاق،ولو خالف فی غیر مورد الانصراف فإن ‏‎ ‎‏استوفی الثمن قبل اطّلاع المالک فهو،و إن اطّلع المالک قبل الاستیفاء،فإن أمضی ‏‎ ‎‏فهو،وإلّا فالبیع باطل وله الرجوع علی کلّ من العامل و المشتری مع عدم وجود ‏‎ ‎‏المال عنده أو عند مشترٍ آخر منه،فإن رجع علی المشتری بالمثل أو القیمة لا ‏‎ ‎‏یرجع هو علی العامل إلّاأن یکون مغروراً من قبله وکانت القیمة أزید من الثمن، ‏‎ ‎‏فإنّه حینئذٍ یرجع بتلک الزیادة علیه،و إن رجع علی العامل یرجع هو علی ‏‎ ‎‏المشتری بما غرم،إلّاأن یکون مغروراً منه وکان الثمن أقلّ،فإنّه حینئذٍ یرجع ‏‎ ‎‏بمقدار الثمن.‏

‏         (مسألة 9): فی صورة إطلاق العقد لا یجوز له أن یشتری بأزید من قیمة ‏‎ ‎‏المثل،کما أنّه لا یجوز أن یبیع بأقلّ من قیمة المثل وإلّا بطل،نعم إذا اقتضت ‏‎ ‎‏المصلحة أحد الأمرین لا بأس به.‏

‏         (مسألة 10): لا یجب فی صورة الإطلاق أن یبیع بالنقد،بل یجوز أن یبیع ‏‎ ‎‏الجنس بجنس آخر،وقیل بعدم جواز البیع إلّابالنقد المتعارف،ولا وجه له،إلّا ‏‎ ‎‏إذا کان جنساً لا رغبة للناس فیه غالباً.‏

‏         (مسألة 11): لا یجوز شراء المعیب إلّاإذا اقتضت المصلحة،ولو اتّفق فله ‏‎ ‎‏الردّ أو الأرش علی ما تقتضیه المصلحة.‏

‏         (مسألة 12): المشهور-علی ما قیل-:أنّ فی صورة الإطلاق یجب أن ‏‎ ‎‏یشتری بعین المال،فلا یجوز الشراء فی الذمّة،وبعبارة اخری:یجب أن ‏‎ ‎‏یکون الثمن شخصیاً من مال المالک،لا کلّیاً فی الذمّة،والظاهر أنّه یلحق به ‏

کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 461
‏الکلّی فی المعیّن أیضاً،وعلّل ذلک بأ نّه القدر المتیقّن،وأیضاً الشراء فی ‏‎ ‎‏الذمّة قد یؤدّی إلی وجوب دفع غیره،کما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء، ‏‎ ‎‏ولعلّ المالک غیر راض بذلک،وأیضاً إذا اشتری بکلّی فی الذمّة لا یصدق ‏‎ ‎‏علی الربح أنّه ربح مال المضاربة،ولا یخفی ما فی هذه العلل،والأقوی-کما ‏‎ ‎‏هو المتعارف-جواز الشراء فی الذمّة ‏‎[5]‎‏والدفع من رأس المال.ثمّ إنّهم ‏‎ ‎‏لم یتعرّضوا لبیعه،ومقتضی ما ذکروه وجوب کون المبیع أیضاً شخصیاً ‏‎ ‎‏لا کلّیاً،ثمّ الدفع من الأجناس التی عنده،والأقوی فیه أیضاً جواز کونه ‏‎ ‎‏کلّیاً،و إن لم یکن فی المتعارف مثل الشراء.ثمّ إنّ الشراء فی الذمّة یتصوّر ‏‎ ‎‏علی وجوه:‏

‏أحدها:أن یشتری العامل بقصد المالک وفی ذمّته من حیث المضاربة.‏

‏الثانی:أن یقصد کون الثمن فی ذمّته من حیث إنّه عامل ووکیل عن المالک، ‏‎ ‎‏ویرجع إلی الأوّل،وحکمها الصحّة،وکون الربح مشترکاً بینهما علی ما ذکرنا، ‏‎ ‎‏و إذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء کان فی ذمّة المالک ‏‎[6]‎‏یؤدّی من ‏‎ ‎‏ماله الآخر. ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 462
‏الثالث:أن یقصد ذمّة نفسه،وکان قصده الشراء لنفسه،ولم یقصد الوفاء حین ‏‎ ‎‏الشراء من مال المضاربة،ثمّ دفع منه،وعلی هذا الشراء صحیح ویکون غاصباً ‏‎ ‎‏فی دفع مال المضاربة من غیر إذن المالک،إلّاإذا کان مأذوناً فی الاستقراض ‏‎ ‎‏وقصد القرض ‏‎[7]‎

‏الرابع:کذلک،لکن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حین الشراء،حتّی ‏‎ ‎‏یکون الربح له فقصد نفسه حیلة منه،وعلیه یمکن الحکم بصحّة الشراء و إن کان ‏‎ ‎‏عاصیاً فی التصرّف فی مال المضاربة من غیر إذن المالک وضامناً له،بل ضامناً ‏‎ ‎‏للبائع أیضاً؛حیث إنّ الوفاء بمال الغیر غیر صحیح،ویحتمل القول ببطلان ‏‎ ‎‏الشراء؛لأنّ رضا البائع مقیّد بدفع الثمن،والمفروض أنّ الدفع بمال الغیر غیر ‏‎ ‎‏صحیح فهو بمنزلة السرقة،کما ورد فی بعض الأخبار:أنّ من استقرض ولم یکن ‏‎ ‎‏قاصداً للأداء فهو سارق،ویحتمل صحّة الشراء وکون قصده لنفسه لغواً،بعد ‏‎ ‎‏أن کان بناؤه الدفع من مال المضاربة،فإنّ البیع و إن کان بقصد نفسه وکلّیاً فی ‏‎ ‎‏ذمّته إلّاأنّه ینصبّ علی هذا الذی یدفعه،فکأنّ البیع وقع علیه،والأوفق ‏‎ ‎‏بالقواعد الوجه الأوّل،وبالاحتیاط الثانی،وأضعف الوجوه الثالث و إن لم ‏‎ ‎‏یستبعده الآقا البهبهانی.‏

‏الخامس:أن یقصد الشراء فی ذمّته من غیر التفات إلی نفسه وغیره، ‏‎ ‎‏وعلیه أیضاً یکون المبیع له ‏‎[8]‎‏و إذا دفعه من مال المضاربة یکون عاصیاً ولو ‏‎ ‎‏اختلف البائع و العامل فی أنّ الشراء کان لنفسه أو لغیره-و هو المالک المضارب- ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 463
‏یقدّم قول البائع؛لظاهر الحال ‏‎[9]‎‏،فیلزم بالثمن من ماله،ولیس له إرجاع البائع ‏‎ ‎‏إلی المالک المضارب.‏

‏         (مسألة 13): یجب علی العامل بعد تحقّق عقد المضاربة ما یعتاد بالنسبة ‏‎ ‎‏إلیه،وإلی تلک التجارة فی مثل ذلک المکان و الزمان من العمل،وتولّی ما یتولّاه ‏‎ ‎‏التاجر لنفسه؛من عرض القماش و النشر و الطیّ وقبض الثمن وإیداعه فی ‏‎ ‎‏الصندوق ونحو ذلک ممّا هو اللائق و المتعارف،ویجوز له استئجار من یکون ‏‎ ‎‏المتعارف استئجاره مثل الدلّال و الحمّال و الوزّان و الکیّال وغیر ذلک،ویعطی ‏‎ ‎‏الاُجرة من الوسط،ولو استأجر فیما یتعارف مباشرته بنفسه فالاُجرة من ماله، ‏‎ ‎‏ولو تولّی بنفسه ما یعتاد الاستئجار له فالظاهر جواز أخذ الاُجرة إن لم یقصد ‏‎ ‎‏التبرّع،وربما یقال بعدم الجواز،وفیه:أنّه منافٍ لقاعدة احترام عمل المسلم ‏‎ ‎‏المفروض عدم وجوبه علیه.‏

‏         (مسألة 14): قد مرّ:أنّه لا یجوز للعامل السفر من دون إذن المالک،ومعه ‏‎ ‎‏فنفقته فی السفر من رأس المال إلّاإذا اشترط المالک کونها علی نفسه،وعن ‏‎ ‎‏بعضهم کونها علی نفسه مطلقاً،والظاهر أنّ مراده فیما إذا لم یشترط کونها من ‏‎ ‎‏الأصل،وربما یقال:له تفاوت ما بین السفر و الحضر،والأقوی ما ذکرنا من ‏‎ ‎‏جواز أخذها من أصل المال بتمامها؛من مأکل ومشرب وملبس ومسکن ونحو ‏‎ ‎‏ذلک ممّا یصدق علیه النفقة،ففی صحیح علی بن جعفر عن أخیه أبی ‏‎ ‎

کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 464
‏الحسن علیه السلام:«فی المضارب ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال،فإذا قدم بلده ‏‎ ‎‏فما أنفق فمن نصیبه»هذا،و أمّا فی الحضر فلیس له أن یأخذ من رأس المال ‏‎ ‎‏شیئاً،إلّاإذا اشترط علی المالک ذلک.‏

‏         (مسألة 15): المراد بالنفقة ما یحتاج إلیه من مأکول وملبوس ومرکوب ‏‎ ‎‏وآلات یحتاج إلیها فی سفره واُجرة المسکن ونحو ذلک،و أمّا جوائزه وعطایاه ‏‎ ‎‏وضیافاته ومصانعاته فعلی نفسه إلّاإذا کانت التجارة موقوفة علیها ‏‎[10]‎

‏         (مسألة 16): اللازم الاقتصار علی القدر اللائق،فلو أسرف حسب علیه،نعم ‏‎ ‎‏لو قتّر علی نفسه أو صار ضیفاً عند شخص لا یحسب له.‏

‏         (مسألة 17): المراد من السفر:العرفی لا الشرعی،فیشمل السفر فرسخین أو ‏‎ ‎‏ثلاثة،کما أنّه إذا أقام فی بلد عشرة أیّام أو أزید کان نفقته من رأس المال؛لأنّه ‏‎ ‎‏فی السفر عرفاً،نعم إذا أقام بعد تمام العمل لغرض آخر-مثل التفرّج أو لتحصیل ‏‎ ‎‏مال له أو لغیره ممّا لیس متعلّقاً بالتجارة-فنفقته فی تلک المدّة علی نفسه،و إن ‏‎ ‎‏کان مقامه لما یتعلّق بالتجارة ولأمر آخر؛بحیث یکون کلّ منهما علّة مستقلّة لو ‏‎ ‎‏لا الآخر،فإن کان الأمر الآخر عارضاً فی البین فالظاهر ‏‎[11]‎‏جواز أخذ تمام ‏‎ ‎‏النفقة من مال التجارة،و إن کانا فی عرض واحد ففیه وجوه:ثالثها:التوزیع ‏‎[12]‎‏، ‏‎ ‎‏و هو الأحوط فی الجملة،وأحوط منه کون التمام علی نفسه،و إن کانت العلّة ‏‎ ‎‏مجموعهما بحیث یکون کلّ واحد جزءاً من الداعی فالظاهر التوزیع. ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 465
‏         (مسألة 18): استحقاق النفقة مختصّ بالسفر المأذون فیه،فلو سافر من غیر ‏‎ ‎‏إذن،أو فی غیر الجهة المأذون فیه،أو مع التعدّی عمّا أذن فیه،لیس له أن یأخذ ‏‎ ‎‏من مال التجارة.‏

‏         (مسألة 19): لو تعدّد أرباب المال کأن یکون عاملاً لاثنین أو أزید،أو ‏‎ ‎‏عاملاً لنفسه وغیره توزّع النفقة،وهل هو علی نسبة المالین أو علی نسبة ‏‎ ‎‏العملین؟قولان ‏‎[13]‎

‏         (مسألة 20): لا یشترط فی استحقاق النفقة ظهور ربح،بل ینفق من أصل ‏‎ ‎‏المال و إن لم یحصل ربح أصلاً،نعم لو حصل الربح بعد هذا تحسب من الربح ‏‎ ‎‏ویعطی المالک تمام رأس ماله ثمّ یقسّم بینهما.‏

‏         (مسألة 21): لو مرض فی أثناء السفر،فإن کان لم یمنعه من شغله،فله أخذ ‏‎ ‎‏النفقة،و إن منعه لیس له ‏‎[14]‎‏،وعلی الأوّل لا یکون منها ما یحتاج إلیه للبرء ‏‎ ‎‏من المرض.‏

‏         (مسألة 22): لو حصل الفسخ أو الانفساخ فی أثناء السفر،فنفقة الرجوع ‏‎ ‎‏علی نفسه،بخلاف ما إذا بقیت ولم تنفسخ،فإنّها من مال المضاربة.‏

‏         (مسألة 23): قد عرفت الفرق بین المضاربة و القرض ‏‎[15]‎‏والبضاعة،و أنّ فی ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 466
‏الأوّل الربح مشترک،وفی الثانی للعامل،وفی الثالث للمالک،فإذا قال:خذ هذا ‏‎ ‎‏المال مضاربة و الربح بتمامه لی،کان مضاربة فاسدة ‏‎[16]‎‏،إلّاإذا علم أنّه قصد ‏‎ ‎‏الإبضاع فیصیر بضاعة،ولا یستحقّ ‏‎[17]‎‏العامل اجرة إلّامع الشرط أو القرائن ‏‎ ‎‏الدالّة علی عدم التبرّع،ومع الشکّ فیه وفی إرادة الاُجرة یستحقّ الاُجرة أیضاً، ‏‎ ‎‏لقاعدة احترام عمل المسلم،و إذا قال:خذه قراضاً ‏‎[18]‎‏وتمام الربح لک،فکذلک ‏‎ ‎‏مضاربة فاسدة،إلّاإذا علم أنّه أراد القرض،ولو لم یذکر لفظ المضاربة بأن قال: ‏

‏خذه واتّجر به و الربح بتمامه لی،کان بضاعة إلّامع العلم ‏‎[19]‎‏بإرادة المضاربة، ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 467
‏فتکون فاسدة،ولو قال:خذه واتّجر به و الربح لک بتمامه،فهو قرض إلّامع العلم ‏‎ ‎‏بإرادة المضاربة ففاسد،ومع الفساد فی الصور المذکورة یکون تمام الربح ‏‎ ‎‏للمالک وللعامل اجرة عمله إلّامع علمه بالفساد ‏‎[20]‎

‏         (مسألة 24): لو اختلف ‏‎[21]‎‏العامل و المالک فی أنّها مضاربة فاسدة أو قرض، ‏‎ ‎‏أو مضاربة فاسدة أو بضاعة،ولم یکن هناک ظهور لفظی ولا قرینة معیّنة، ‏‎ ‎‏فمقتضی القاعدة التحالف،و قد یقال بتقدیم قول من یدّعی الصحّة و هو مشکل؛ ‏‎ ‎‏إذ مورد الحمل علی الصحّة ما إذا علم أنّهما أوقعا معاملة معیّنة واختلفا فی ‏‎ ‎‏صحّتها وفسادها،لا مثل المقام الذی یکون الأمر دائراً بین معاملتین علی ‏‎ ‎‏إحداهما صحیح،وعلی الاُخری باطل،نظیر ما إذا اختلفا فی أنّهما أوقعا البیع ‏‎ ‎‏الصحیح أو الإجارة الفاسدة مثلاً،وفی مثل هذا مقتضی القاعدة التحالف وأصالة ‏‎ ‎‏الصحّة لا تثبت کونه بیعاً-مثلاً-لا إجارة،أو بضاعة صحیحة-مثلاً-لا ‏‎ ‎‏مضاربة فاسدة.‏

‏         (مسألة 25): إذا قال المالک للعامل:خذ هذا المال قراضاً و الربح بیننا،صحّ، ‏‎ ‎‏ولکلّ منهما النصف،و إذا قال:ونصف الربح لک،فکذلک،بل وکذا لو قال: ‏

‏ونصف الربح لی،فإنّ الظاهر أنّ النصف الآخر للعامل،ولکن فرّق بعضهم بین ‏‎ ‎‏العبارتین وحکم بالصحّة فی الاُولی؛لأنّه صرّح فیها بکون النصف للعامل ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 468
‏والنصف الآخر یبقی له علی قاعدة التبعیة،بخلاف العبارة الثانیة،فإنّ کون ‏‎ ‎‏النصف للمالک لا ینافی کون الآخر له أیضاً علی قاعدة التبعیة،فلا دلالة فیها ‏‎ ‎‏علی کون النصف الآخر للعامل،وأنت خبیر بأنّ المفهوم من العبارة عرفاً کون ‏‎ ‎‏النصف الآخر للعامل.‏

‏         (مسألة 26): لا فرق بین أن یقول:خذ هذا المال قراضاً ولک نصف ربحه،أو ‏‎ ‎‏قال:خذه قراضاً ولک ربح نصفه،فی الصحّة والاشتراک فی الربح بالمناصفة، ‏‎ ‎‏وربما یقال بالبطلان فی الثانی بدعوی:أنّ مقتضاه کون ربح النصف الآخر ‏‎ ‎‏بتمامه للمالک،و قد یربح النصف فیختصّ به أحدهما،أو یربح أکثر من النصف ‏‎ ‎‏فلا یکون الحصّة معلومة،وأیضاً قد لا یعامل إلّافی النصف.وفیه:أنّ المراد ‏‎ ‎‏ربح نصف ما عومل به وربح،فلا إشکال.‏

‏         (مسألة 27): یجوز اتّحاد المالک وتعدّد العامل مع اتّحاد المال أو تمیّز مال ‏‎ ‎‏کلّ من العاملین،فلو قال:ضاربتکما ولکما نصف الربح،صحّ وکانا فیه سواء، ‏‎ ‎‏ولو فضّل أحدهما علی الآخر صحّ أیضاً و إن کانا فی العمل سواء،فإنّ غایته ‏‎ ‎‏اشتراط حصّة قلیلة لصاحب العمل الکثیر،و هذا لا بأس به ویکون العقد الواحد ‏‎ ‎‏بمنزلة عقدین مع اثنین،ویکون کما لو قارض أحدهما فی نصف المال بنصف ‏‎ ‎‏وقارض الآخر فی النصف الآخر بربع الربح ولا مانع منه.وکذا یجوز تعدّد ‏‎ ‎‏المالک واتّحاد العامل؛بأن کان المال مشترکاً بین اثنین فقارضا واحداً بعقد واحد ‏‎ ‎‏بالنصف-مثلاً-متساویاً بینهما،أو بالاختلاف؛بأن یکون فی حصّة أحدهما ‏‎ ‎‏بالنصف،وفی حصّة الآخر بالثلث أو الربع مثلاً.وکذا یجوز مع عدم اشتراک ‏‎ ‎‏المال؛بأن یکون مال کلّ منهما ممتازاً وقارضا واحداً مع الإذن فی الخلط،مع ‏

کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 469
‏التساوی فی حصّة العامل بینهما،أو الاختلاف؛بأن یکون فی مال أحدهما ‏‎ ‎‏بالنصف،وفی مال الآخر بالثلث أو الربع.‏

‏         (مسألة 28): إذا کان مال مشترکاً بین اثنین فقارضا واحداً،واشترطا له ‏‎ ‎‏نصف الربح،وتفاضلا فی النصف الآخر؛بأن جعل لأحدهما أزید من الآخر مع ‏‎ ‎‏تساویهما فی ذلک المال أو تساویا فیه مع تفاوتهما فیه،فإن کان من قصدهما ‏‎[22]‎‎ ‎‏کون ذلک للنقص علی العامل بالنسبة إلی صاحب الزیادة؛بأن یکون کأ نّه ‏‎ ‎‏اشترط علی العامل فی العمل بماله أقلّ ممّا شرطه الآخر له،کأن اشترط هو ‏‎ ‎‏للعامل ثلث ربح حصّته،وشرط له صاحب النقیصة ثلثی ربح حصّته-مثلاً-مع ‏‎ ‎‏تساویهما فی المال فهو صحیح؛لجواز اختلاف الشریکین فی مقدار الربح ‏‎ ‎‏المشترط للعامل،و إن لم یکن النقص راجعاً إلی العامل،بل علی الشریک الآخر ‏‎ ‎‏بأن یکون المجعول للعامل بالنسبة إلیهما سواء،لکن اختلفا فی حصّتهما بأن ‏‎ ‎‏لا یکون علی حسب شرکتهما،فقد یقال فیه بالبطلان؛لاستلزامه زیادة ‏‎ ‎‏لأحدهما علی الآخر مع تساوی المالین،أو تساویهما مع التفاوت فی المالین ‏‎ ‎‏بلا عمل من صاحب الزیادة؛لأنّ المفروض کون العامل غیرهما ولا یجوز ذلک ‏‎ ‎‏فی الشرکة،والأقوی ‏‎[23]‎‏الصحّة؛لمنع عدم جواز الزیادة لأحد الشریکین ‏‎ ‎‏بلا مقابلتها لعمل منه،فإنّ الأقوی جواز ذلک بالشرط ونمنع کونه خلاف مقتضی ‏‎ ‎‏الشرکة،بل هو خلاف مقتضی إطلاقها،مع أنّه یمکن أن یدّعی الفرق بین ‏‎ ‎‏الشرکة و المضاربة و إن کانت متضمّنة للشرکة.‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 470
‏         (مسألة 29): تبطل المضاربة بموت کلّ من العامل و المالک،أمّا الأوّل ‏‎ ‎‏فلاختصاص الإذن به،و أمّا الثانی فلانتقال المال بموته إلی وارثه،فإبقاؤها ‏‎ ‎‏یحتاج إلی عقد جدید بشرائطه،فإن کان المال نقداً صحّ،و إن کان عروضاً فلا؛ ‏‎ ‎‏لما عرفت من عدم جواز المضاربة علی غیر النقدین ‏‎[24]‎‏،وهل یجوز لوارث ‏‎ ‎‏المالک إجازة العقد بعد موته؟قد یقال بعدم الجواز ‏‎[25]‎‏؛لعدم علقة له بالمال حال ‏‎ ‎‏العقد بوجه من الوجوه،لیکون واقعاً علی ماله أو متعلّق حقّه،و هذا بخلاف ‏‎ ‎‏إجارة البطن السابق فی الوقف أزید من مدّة حیاته فإنّ البطن اللاحق یجوز له ‏‎ ‎‏الإجازة؛لأنّ له حقّاً بحسب جعل الواقف،و أمّا فی المقام فلیس للوارث حقّ ‏‎ ‎‏حال حیاة المورّث أصلاً،و إنّما ینتقل إلیه المال حال موته،وبخلاف إجازة ‏‎ ‎‏الوارث لما زاد من الثلث فی الوصیّة،وفی المنجّز حال المرض علی القول ‏‎ ‎‏بالثلث فیه،فإنّ له حقّاً فیما زاد،فلذا یصحّ إجازته،ونظیر المقام إجارة الشخص ‏‎ ‎‏ماله مدّة مات فی أثنائها علی القول بالبطلان بموته،فإنّه لا یجوز للوارث ‏‎ ‎‏إجازتها،لکن یمکن أن یقال:یکفی فی صحّة الإجازة کون المال فی معرض ‏‎ ‎‏الانتقال إلیه،و إن لم یکن له علقة به حال العقد،فکونه سیصیر له کافٍ،ومرجع ‏‎ ‎‏إجازته حینئذٍ إلی إبقاء ما فعله المورّث لا قبوله ولا تنفیذه،فإنّ الإجازة أقسام ‏‎ ‎‏قد تکون قبولاً لما فعله الغیر،کما فی إجازة بیع ماله فضولاً و قد تکون راجعاً ‏‎ ‎‏إلی إسقاط الحقّ،کما فی إجازة المرتهن لبیع الراهن،وإجازة الوارث لما زاد ‏‎ ‎‏عن الثلث،و قد تکون إبقاء لما فعله المالک کما فی المقام.‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 471
‏         (مسألة 30): لا یجوز للعامل أن یوکّل وکیلاً فی عمله،أو یستأجر أجیراً إلّا ‏‎ ‎‏بإذن المالک،نعم لا بأس بالتوکیل أو الاستئجار فی بعض المقدّمات ‏‎[26]‎‏علی ما ‏‎ ‎‏هو المتعارف،و أمّا الإیکال إلی الغیر وکالة أو استئجاراً فی أصل التجارة ‏‎ ‎‏فلا یجوز من دون إذن المالک،ومعه لا مانع منه،کما أنّه لا یجوز له أن یضارب ‏‎ ‎‏غیره إلّابإذن المالک.‏

‏         (مسألة 31): إذا أذن فی مضاربة الغیر فإمّا أن یکون بجعل العامل الثانی ‏‎ ‎‏عاملاً للمالک،أو بجعله شریکاً معه فی العمل و الحصّة،و إمّا بجعله عاملاً ‏‎ ‎‏لنفسه،أمّا الأوّل فلا مانع منه،وتنفسخ مضاربة نفسه علی الأقوی،واحتمال ‏‎ ‎‏بقائها مع ذلک لعدم المنافاة کما تری،ویکون الربح مشترکاً بین المالک و العامل ‏‎ ‎‏الثانی،ولیس للأوّل شیء إلّاإذا کان بعد أن عمل عملاً وحصل ربح فیستحقّ ‏‎ ‎‏حصّته من ذلک،ولیس له أن یشترط علی العامل الثانی شیئاً من الربح بعد أن ‏‎ ‎‏لم یکن له عمل بعد المضاربة الثانیة،بل لو جعل الحصّة للعامل فی المضاربة ‏‎ ‎‏الثانیة أقلّ ممّا اشترط له فی الاُولی-کأن یکون فی الاُولی بالنصف وجعله ثلثاً ‏‎ ‎‏فی الثانیة-لا یستحقّ تلک الزیادة،بل ترجع إلی المالک،وربما یحتمل جواز ‏‎ ‎‏اشتراط شیء من الربح أو کون الزیادة له بدعوی:أنّ هذا المقدار و هو إیقاع عقد ‏‎ ‎‏المضاربة ثمّ جعلها للغیر نوع من العمل یکفی فی جواز جعل حصّة من الربح ‏‎ ‎‏له،وفیه:أنّه وکالة لا مضاربة،والثانی أیضاً لا مانع منه ‏‎[27]‎‏وتکون الحصّة ‏‎ ‎‏المجعولة له فی المضاربة الاُولی مشترکة بینه وبین العامل الثانی علی حسب ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 472
‏قرارهما،و أمّا الثالث فلا یصحّ من دون أن یکون له عمل مع العامل الثانی ومعه ‏‎ ‎‏یرجع إلی التشریک.‏

‏         (مسألة 32): إذا ضارب العامل غیره مع عدم الإذن من المالک،فإن أجاز ‏‎ ‎‏المالک ذلک،کان الحکم کما فی الإذن السابق فی الصور المتقدّمة،فیلحق کلاًّ ‏‎ ‎‏حکمه،و إن لم یجز بطلت المضاربة الثانیة،وحینئذٍ فإن کان العامل الثانی عمل ‏‎ ‎‏وحصل الربح فما قرّر للمالک فی المضاربة الاُولی فله،و أمّا ما قرّر للعامل فهل ‏‎ ‎‏هو أیضاً له،أو للعامل الأوّل،أو مشترک بین العاملین؟وجوه وأقوال،أقواها ‏‎ ‎‏الأوّل؛لأنّ المفروض بطلان المضاربة الثانیة فلا یستحقّ العامل الثانی شیئاً،و أنّ ‏‎ ‎‏العامل الأوّل لم یعمل حتّی یستحقّ،فیکون تمام الربح للمالک إذا أجاز تلک ‏‎ ‎‏المعاملات الواقعة علی ماله،ویستحقّ العامل الثانی اجرة عمله مع جهله ‏‎ ‎‏بالبطلان ‏‎[28]‎‏علی العامل الأوّل؛لأنّه مغرور من قبله،وقیل:یستحقّ علی المالک، ‏‎ ‎‏ولا وجه له مع فرض عدم الإذن منه له فی العمل.هذا إذا ضاربه علی أن یکون ‏‎ ‎‏عاملاً للمالک،و أمّا إذا ضاربه علی أن یکون عاملاً له وقصد العامل فی عمله ‏‎ ‎‏العامل الأوّل فیمکن أن یقال:إنّ الربح للعامل الأوّل،بل هو مختار المحقّق فی ‏‎ ‎‏«الشرائع»،وذلک بدعوی:أنّ المضاربة الاُولی باقیة بعد فرض بطلان الثانیة، ‏‎ ‎‏والمفروض أنّ العامل قصد العمل للعامل الأوّل فیکون کأ نّه هو العامل فیستحقّ ‏‎ ‎‏الربح،وعلیه اجرة عمل العامل إذا کان جاهلاً ‏‎[29]‎‏بالبطلان،وبطلان المعاملة ‏‎ ‎‏لا یضرّ بالإذن الحاصل منه للعمل له،لکن هذا إنّما یتمّ إذا لم یکن المباشرة ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 473
‏معتبرة فی المضاربة الاُولی،و أمّا مع اعتبارها فلا یتمّ ‏‎[30]‎‏ویتعیّن کون تمام الربح ‏‎ ‎‏للمالک إذا أجاز المعاملات و إن لم تجز المضاربة الثانیة.‏

‏         (مسألة 33): إذا شرط أحدهما علی الآخر فی ضمن عقد المضاربة مالاً أو ‏‎ ‎‏عملاً-کأن اشترط المالک علی العامل أن یخیط له ثوباً،أو یعطیه درهماً،أو نحو ‏‎ ‎‏ذلک،أو بالعکس-فالظاهر صحّته،وکذا إذا اشترط أحدهما علی الآخر بیعاً أو ‏‎ ‎‏قرضاً أو قراضاً أو بضاعةً أو نحو ذلک،ودعوی:أنّ القدر المتیقّن ما إذا لم یکن ‏‎ ‎‏من المالک إلّارأس المال،ومن العامل إلّاالتجارة،مدفوعة؛بأنّ ذلک من حیث ‏‎ ‎‏متعلّق العقد،فلا ینافی اشتراط مال أو عمل خارجی فی ضمنه،ویکفی فی ‏‎ ‎‏صحّته عموم أدلّة الشروط،وعن الشیخ الطوسی فیما إذا اشترط المالک علی ‏‎ ‎‏العامل بضاعة بطلان الشرط دون العقد فی أحد قولیه،وبطلانهما فی قوله ‏‎ ‎‏الآخر،قال:لأنّ العامل فی القراض لا یعمل عملاً بغیر جعل ولا قسط من ‏‎ ‎‏الربح،و إذا بطل الشرط بطل القراض؛لأنّ قسط العامل یکون مجهولاً،ثمّ قال: ‏

‏و إن قلنا:إنّ القراض صحیح و الشرط جائز لکنّه لا یلزم الوفاء به؛لأنّ البضاعة ‏‎ ‎‏لا یلزم القیام بها،کان قویّاً،وحاصل کلامه فی وجه بطلانهما أنّ الشرط ‏‎ ‎‏المفروض منافٍ لمقتضی العقد فیکون باطلاً،وببطلانه یبطل العقد؛لاستلزامه ‏‎ ‎‏جهالة حصّة العامل من حیث إنّ للشرط قسطاً من الربح،وببطلانه یسقط ذلک ‏‎ ‎‏القسط،و هو غیر معلوم المقدار،وفیه منع کونه منافیاً لمقتضی العقد فإنّ مقتضاه ‏‎ ‎‏لیس أزید من أن یکون عمله فی مال القراض بجزء من الربح،والعمل الخارجی ‏‎ ‎

کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 474
‏لیس عملاً فی مال القراض،هذا مع أنّ ما ذکره من لزوم جهالة حصّة العامل بعد ‏‎ ‎‏بطلان الشرط ممنوع؛إذ لیس الشرط مقابلاً بالعوض فی شیء من الموارد، ‏‎ ‎‏و إنّما یوجب زیادة العوض فلا ینقص من بطلانه شیء من الحصّة حتّی تصیر ‏‎ ‎‏مجهولة و أمّا ما ذکره فی قوله:و إن قلنا...إلی آخره،فلعلّ غرضه أنّه إذا لم یکن ‏‎ ‎‏الوفاء بالشرط لازماً یکون وجوده کعدمه فکأ نّه لم یشترط،فلا یلزم الجهالة فی ‏‎ ‎‏الصحّة،وفیه:أنّه علی فرض إیجابه للجهالة لا یتفاوت الحال بین لزوم العمل به ‏‎ ‎‏وعدمه؛حیث إنّه علی التقدیرین زید بعض العوض لأجله،هذا و قد یقرّر فی ‏‎ ‎‏وجه بطلان الشرط المذکور:أنّ هذا الشرط لا أثر له أصلاً؛لأنّه لیس بلازم ‏‎ ‎‏الوفاء،حیث إنّه فی العقد الجائز ولا یلزم من تخلّفه أثر التسلّط علی الفسخ؛ ‏‎ ‎‏حیث إنّه یجوز فسخه،ولو مع عدم التخلّف،وفیه أوّلاً:ما عرفت سابقاً من لزوم ‏‎ ‎‏العمل بالشرط فی ضمن العقود الجائزة ما دامت باقیة ولم تفسخ،و إن کان له أن ‏‎ ‎‏یفسخ حتّی یسقط وجوب العمل به،وثانیاً:لا نسلّم أنّ تخلّفه لا یؤثّر فی ‏‎ ‎‏التسلّط علی الفسخ؛إذ الفسخ الذی یأتی من قبل کون العقد جائزاً إنّما یکون ‏‎ ‎‏بالنسبة إلی الاستمرار،بخلاف الفسخ الآتی من تخلّف الشرط فإنّه یوجب فسخ ‏‎ ‎‏المعاملة من الأصل،فإذا فرضنا أنّ الفسخ بعد حصول الربح فإن کان من القسم ‏‎ ‎‏الأوّل اقتضی حصوله من حینه.فالعامل یستحقّ ذلک الربح بمقدار حصّته،و إن ‏‎ ‎‏کان من القسم الثانی یکون تمام الربح للمالک،ویستحقّ العامل اجرة المثل ‏‎ ‎‏لعمله،و هی قد تکون أزید من الربح،و قد تکون أقلّ فیتفاوت الحال بالفسخ ‏‎ ‎‏وعدمه إذا کان لأجل تخلّف الشرط.‏

‏         (مسألة 34): یملک العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره-من غیر توقّف ‏‎ ‎‏علی الإنضاض أو القسمة،لا نقلاً ولا کشفاً-علی المشهور،بل الظاهر ‏

کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 475
‏الإجماع علیه؛لأنّه مقتضی اشتراط کون الربح بینهما ولأنّه مملوک،ولیس ‏‎ ‎‏للمالک،فیکون للعامل،وللصحیح:رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة ‏‎ ‎‏فاشتری أباه و هو لا یعلم،قال:«یقوّم فإن زاد درهماً واحداً انعتق واستسعی فی ‏‎ ‎‏مال الرجل»؛إذ لو لم یکن مالکاً لحصّته لم ینعتق أبوه.نعم،عن الفخر عن و الده ‏‎ ‎‏أنّ فی المسألة أربعة أقوال،ولکن لم یذکر القائل ولعلّها من العامّة:أحدها:ما ‏‎ ‎‏ذکرنا.الثانی:أنّه یملک بالإنضاض؛لأنّه قبله لیس موجوداً خارجیاً،بل هو ‏‎ ‎‏مقدّر مو هوم.الثالث:أنّه یملک بالقسمة؛لأنّه لو ملک قبله لاختصّ بربحه،ولم ‏‎ ‎‏یکن وقایة لرأس المال.الرابع:أنّ القسمة کاشفة عن الملک سابقاً لأنّها توجب ‏‎ ‎‏استقراره،والأقوی ما ذکرنا لما ذکرنا،ودعوی:أنّه لیس موجوداً،کما تری، ‏‎ ‎‏وکون القیمة أمراً وهمیاً ممنوع،مع أنّا نقول:إنّه یصیر شریکاً فی العین ‏‎ ‎‏الموجودة بالنسبة،ولذا یصحّ له مطالبة القسمة،مع أنّ المملوک لا یلزم أن یکون ‏‎ ‎‏موجوداً خارجیاً،فإنّ الدین مملوک،مع أنّه لیس فی الخارج،ومن الغریب ‏‎ ‎‏إصرار صاحب«الجواهر»علی الإشکال فی ملکیته بدعوی:أنّه حقیقة ما زاد ‏‎ ‎‏علی عین الأصل،وقیمة الشیء أمر وهمی لا وجود له لا ذمّة ولا خارجاً، ‏‎ ‎‏فلا یصدق علیه الربح،نعم لا بأس أن یقال:إنّه بالظهور ملک أن یملک،بمعنی أنّ ‏‎ ‎‏له الإنضاض فیملک،وأغرب منه أنّه قال:بل لعلّ الوجه فی خبر عتق الأب ذلک ‏‎ ‎‏أیضاً،بناءً علی الاکتفاء بمثل ذلک فی العتق المبنیّ علی السرایة؛إذ لا یخفی ما ‏‎ ‎‏فیه،مع أنّ لازم ما ذکره کون العین بتمامها ملکاً للمالک حتّی مقدار الربح مع أنّه ‏‎ ‎‏ادّعی الاتّفاق علی عدم کون مقدار حصّة العامل من الربح للمالک،فلا ینبغی ‏‎ ‎‏التأمّل فی أنّ الأقوی ما هو المشهور،نعم إن حصل خسران أو تلف بعد ظهور ‏‎ ‎‏الربح خرج عن ملکیة العامل،لا أن یکون کاشفاً عن عدم ملکیته من الأوّل، ‏
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 476
‏وعلی ما ذکرنا یترتّب علیه جمیع آثار الملکیة من جواز المطالبة بالقسمة و إن ‏‎ ‎‏کانت موقوفة علی رضا المالک ومن صحّة تصرّفاته فیه من البیع و الصلح ‏‎ ‎‏ونحوهما،ومن الإرث وتعلّق الخمس و الزکاة وحصول الاستطاعة للحجّ وتعلّق ‏‎ ‎‏حقّ الغرماء به،ووجوب صرفه فی الدین مع المطالبة إلی غیر ذلک.‏

‏         (مسألة 35): الربح وقایة لرأس المال،فملکیة العامل له بالظهور متزلزلة، ‏‎ ‎‏فلو عرض بعد ذلک خسران أو تلف یجبر به إلی أن تستقرّ ملکیته،والاستقرار ‏‎ ‎‏یحصل بعد الإنضاض و الفسخ و القسمة،فبعدها إذا تلف شیء لا یحسب من ‏‎ ‎‏الربح،بل تلف کلّ علی صاحبه،ولا یکفی فی الاستقرار قسمة الربح فقط مع ‏‎ ‎‏عدم الفسخ،بل ولا قسمة الکلّ کذلک،ولا بالفسخ ‏‎[31]‎‏مع عدم القسمة،فلو ‏‎ ‎‏حصل خسران أو تلف أو ربح کان کما سبق،فیکون الربح مشترکاً و التلف ‏‎ ‎‏والخسران علیهما ویتمّم رأس المال بالربح،نعم لو حصل الفسخ ولم یحصل ‏‎ ‎‏الإنضاض ولو بالنسبة إلی البعض وحصلت القسمة فهل تستقرّ الملکیة أم لا؟ ‏‎ ‎‏إن قلنا بوجوب الإنضاض علی العامل فالظاهر عدم الاستقرار،و إن قلنا بعدم ‏‎ ‎‏وجوبه ففیه وجهان،أقواهما الاستقرار.والحاصل:أنّ اللازم أوّلاً دفع مقدار ‏‎ ‎‏رأس المال للمالک ثمّ یقسّم ما زاد عنه بینهما علی حسب حصّتهما فکلّ ‏‎ ‎‏خسارة وتلف قبل تمام المضاربة یجبر بالربح،وتمامیتها بما ذکرنا ‏‎[32]‎‏من ‏‎ ‎‏الفسخ و القسمة. ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 477
‏         (مسألة 36): إذا ظهر الربح ونضّ تمامه أو بعض منه فطلب أحدهما قسمته، ‏‎ ‎‏فإن رضی الآخر فلا مانع منها،و إن لم یرض المالک لم یجبر علیها ‏‎[33]‎‏لاحتمال ‏‎ ‎‏الخسران بعد ذلک،والحاجة إلی جبره به،قیل:و إن لم یرض العامل فکذلک ‏‎ ‎‏أیضاً؛لأنّه لو حصل الخسران وجب علیه ردّ ما أخذه،ولعلّه لا یقدر بعد ذلک ‏‎ ‎‏علیه لفواته فی یده و هو ضرر علیه،وفیه:أنّ هذا لا یعدّ ضرراً،فالأقوی أنّه ‏‎ ‎‏یجبر إذا طلب المالک،وکیف کان إذا اقتسماه ثمّ حصل الخسران،فإن حصل ‏‎ ‎‏بعده ربح یجبره فهو،وإلّا ردّ العامل أقلّ الأمرین من مقدار الخسران وما أخذ ‏‎ ‎‏من الربح؛لأنّ الأقلّ إن کان هو الخسران فلیس علیه إلّاجبره و الزائد له،و إن ‏‎ ‎‏کان هو الربح فلیس علیه إلّامقدار ما أخذ،ویظهر من الشهید أنّ قسمة الربح ‏‎ ‎‏موجبة لاستقراره،وعدم جبره للخسارة الحاصلة بعدها،لکن قسمة مقداره ‏‎ ‎‏لیست قسمة له من حیث إنّه مشاع فی جمیع المال،فأخذ مقدار منه لیس أخذاً ‏‎ ‎‏له فقط؛حیث قال-علی ما نقل عنه-:إنّ المردود أقلّ الأمرین ممّا أخذه العامل ‏‎ ‎‏من رأس المال لا من الربح،فلو کان رأس المال مائة و الربح عشرین فاقتسما ‏‎ ‎‏العشرین،فالعشرون التی هی الربح مشاعة فی الجمیع؛نسبتها إلی رأس المال ‏‎ ‎‏نسبة السدس،فالمأخوذ سدس الجمیع فیکون خمسة أسداسها من رأس المال، ‏‎ ‎‏وسدسها من الربح،فإذا اقتسماها استقرّ ملک العامل علی نصیبه من الربح،و هو ‏‎ ‎‏نصف سدس العشرین،وذلک درهم وثلثان یبقی معه ثمانیة وثلث من رأس ‏‎ ‎‏المال،فإذا خسر المال الباقی ردّ أقلّ الأمرین ممّا خسر ومن ثمانیة وثلث، ‏‎ ‎
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 478
‏وفیه:مضافاً إلی أنّه خلاف ما هو المعلوم من وجوب جبر الخسران الحاصل ‏‎ ‎‏بعد ذلک بالربح السابق إن لم یلحقه ربح،و أنّ علیه غرامة ما أخذه منه،أنظار ‏‎ ‎‏اخر،منها:أنّ المأخوذ إذا کان من رأس المال فوجوب ردّه لا یتوقّف علی ‏‎ ‎‏حصول الخسران بعد ذلک.ومنها:أنّه لیس مأذوناً فی أخذ رأس المال فلا وجه ‏‎ ‎‏للقسمة المفروضة.ومنها:أنّ المفروض أنّهما اقتسما المقدار من الربح بعنوان ‏‎ ‎‏أ نّه ربح،لا بعنوان کونه منه ومن رأس المال،ودعوی:أنّه لا یتعیّن؛لکونه من ‏‎ ‎‏الربح بمجرّد قصدهما مع فرض إشاعته فی تمام المال،مدفوعة؛بأنّ المال بعد ‏‎ ‎‏حصول الربح یصیر مشترکاً بین المالک و العامل،فمقدار رأس المال مع حصّة ‏‎ ‎‏من الربح للمالک،ومقدار حصّة الربح المشروط للعامل له،فلا وجه لعدم التعیّن ‏‎ ‎‏بعد تعیینهما مقدار مالهما فی هذا المال،فقسمة الربح فی الحقیقة قسمة لجمیع ‏‎ ‎‏المال ولا مانع منها.‏

‏         (مسألة 37): إذا باع العامل حصّته من الربح بعد ظهوره صحّ مع تحقّق ‏‎ ‎‏الشرائط؛من معلومیة المقدار وغیره،و إذا حصل خسران بعد هذا لا یبطل ‏‎ ‎‏البیع ‏‎[34]‎‏،بل یکون بمنزلة التلف،فیجب علیه جبره بدفع أقلّ الأمرین من مقدار ‏‎ ‎‏قیمة ما باعه ومقدار الخسران.‏

‏         (مسألة 38): لا إشکال فی أنّ الخسارة الواردة علی مال المضاربة تجبر ‏‎ ‎‏بالربح؛سواء کان سابقاً علیها أو لاحقاً ما دامت المضاربة باقیة ولم یتمّ عملها، ‏‎ ‎‏نعم قد عرفت ما عن الشهید من عدم جبران الخسارة اللاحقة بالربح السابق إذا ‏‎ ‎

کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 479
‏اقتسماه،و أنّ مقدار الربح من المقسوم تستقرّ ملکیته،و أمّا التلف فإمّا أن یکون ‏‎ ‎‏بعد الدوران فی التجارة،أو بعد الشروع فیها،أو قبله،ثمّ إمّا أن یکون التالف ‏‎ ‎‏البعض أو الکلّ،وأیضاً إمّا أن یکون بآفة من اللّٰه سماویة أو أرضیة،أو بإتلاف ‏‎ ‎‏المالک أو العامل أو الأجنبیّ علی وجه الضمان،فإن کان بعد الدوران فی التجارة ‏‎ ‎‏فالظاهر جبره بالربح،ولو کان لاحقاً مطلقاً؛سواء کان التالف البعض أو الکلّ، ‏‎ ‎‏کان التلف بآفة أو بإتلاف ضامن من العامل أو الأجنبیّ،ودعوی:أنّ مع الضمان ‏‎ ‎‏کأ نّه لم یتلف؛لأنّه فی ذمّة الضامن،کما تری،نعم لو أخذ العوض یکون من ‏‎ ‎‏جملة المال،بل الأقوی ذلک إذا کان بعد الشروع فی التجارة و إن کان التالف ‏‎ ‎‏الکلّ،کما إذا اشتری فی الذمّة وتلف المال قبل دفعه إلی البائع فأدّاه المالک ‏‎[35]‎‏،أو ‏‎ ‎‏باع العامل المبیع وربح فأدّی،کما أنّ الأقوی فی تلف البعض الجبر و إن کان قبل ‏‎ ‎‏الشروع أیضاً،کما إذا سرق فی أثناء السفر قبل أن یشرع فی التجارة،أو فی ‏‎ ‎‏البلد أیضاً قبل أن یسافر،و أمّا تلف الکلّ قبل الشروع فی التجارة فالظاهر أنّه ‏‎ ‎‏موجب لانفساخ العقد؛إذ لا یبقی معه مال التجارة حتّی یجبر أو لا یجبر،نعم ‏‎ ‎‏إذا أتلفه أجنبیّ ‏‎[36]‎‏وأدّی عوضه تکون المضاربة باقیة،وکذا إذا أتلفه العامل.‏

‏         (مسألة 39): العامل أمین فلا یضمن إلّابالخیانة،کما لو أکل بعض مال ‏‎ ‎‏المضاربة أو اشتری شیئاً لنفسه فأدّی الثمن من ذلک أو وطئ الجاریة المشتراة أو ‏‎ ‎‏نحو ذلک،أو التفریط بترک الحفظ،أو التعدّی بأن خالف ما أمره به أو نهاه عنه، ‏‎ ‎‏کما لو سافر مع نهیه عنه أو عدم إذنه فی السفر،أو اشتری ما نهی عن شرائه،أو ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 480
‏ترک شراء ما أمره به،فإنّه یصیر بذلک ضامناً للمال لو تلف ولو بآفة سماویة و إن ‏‎ ‎‏بقیت المضاربة کما مرّ،والظاهر ضمانه للخسارة الحاصلة بعد ذلک أیضاً،و إذا ‏‎ ‎‏رجع عن تعدّیه أو خیانته فهل یبقی الضمان أو لا؟وجهان ‏‎[37]‎‏،مقتضی ‏‎ ‎‏الاستصحاب بقاؤه کما ذکروا فی باب الودیعة:أنّه لو أخرجها الودعی عن الحرز ‏‎ ‎‏بقی الضمان و إن ردّها بعد ذلک إلیه،ولکن لا یخلو عن إشکال؛لأنّ المفروض ‏‎ ‎‏بقاء الإذن وارتفاع سبب الضمان،ولو اقتضت المصلحة بیع الجنس فی زمان ‏‎ ‎‏ولم یبع ضمن الوضیعة إن حصلت بعد ذلک،وهل یضمن بنیّة الخیانة مع عدم ‏‎ ‎‏فعلها؟وجهان ‏‎[38]‎‏؛من عدم کون مجرّد النیّة خیانة،ومن صیرورة یده حال النیّة ‏‎ ‎‏بمنزلة ید الغاصب،ویمکن الفرق بین العزم علیها فعلاً وبین العزم علی أن یخون ‏‎ ‎‏بعد ذلک.‏

‏         (مسألة 40): لا یجوز للمالک أن یشتری من العامل شیئاً من مال المضاربة؛ ‏‎ ‎‏لأنّه ماله،نعم إذا ظهر الربح یجوز له أن یشتری حصّة العامل منه مع معلومیة ‏‎ ‎‏قدرها،ولا یبطل بیعه بحصول الخسارة بعد ذلک فإنّه بمنزلة التلف،ویجب علی ‏‎ ‎‏العامل ردّ قیمتها لجبر الخسارة،کما لو باعها من غیر المالک،و أمّا العامل فیجوز ‏‎ ‎‏أن یشتری من المالک قبل ظهور الربح،بل وبعده،لکن یبطل الشراء بمقدار ‏‎ ‎‏حصّته من المبیع؛لأنّه ماله،نعم لو اشتری منه قبل ظهور الربح بأزید من قیمته ‏‎ ‎‏بحیث یکون الربح حاصلاً بهذا الشراء یمکن الإشکال فیه؛حیث إنّ بعض الثمن ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 481
‏حینئذٍ یرجع إلیه من جهة کونه ربحاً،فیلزم من نقله إلی البائع عدم نقله من ‏‎ ‎‏حیث عوده إلی نفسه،ویمکن دفعه ‏‎[39]‎‏بأنّ کونه ربحاً متأخّر عن صیرورته ‏‎ ‎‏للبائع،فیصیر أوّلاً للبائع الذی هو المالک من جهة کونه ثمناً،وبعد أن تمّت ‏‎ ‎‏المعاملة وصار ملکاً للبائع وصدق کونه ربحاً یرجع إلی المشتری الذی هو ‏‎ ‎‏العامل علی حسب قرار المضاربة،فملکیة البائع متقدّمة طبعاً،و هذا مثل ما ‏‎ ‎‏إذا باع العامل مال المضاربة الذی هو مال المالک من أجنبیّ بأزید من قیمته، ‏‎ ‎‏فإنّ المبیع ینتقل من المالک و الثمن یکون مشترکاً بینه وبین العامل،ولا بأس به ‏‎ ‎‏فإنّه من الأوّل یصیر ملکاً للمالک،ثمّ یصیر بمقدار حصّة العامل منه له ‏‎ ‎‏بمقتضی قرار المضاربة،لکن هذا علی ما هو المشهور من أنّ مقتضی المعاوضة ‏‎ ‎‏دخول المعوّض فی ملک من خرج عنه العوض وأ نّه لا یعقل غیره،و أمّا علی ‏‎ ‎‏ما هو الأقوی من عدم المانع من کون المعوّض لشخص،والعوض داخلاً فی ‏‎ ‎‏ملک غیره،وأ نّه لا ینافی حقیقة المعاوضة،فیمکن أن یقال:من الأوّل یدخل ‏‎ ‎
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 482
‏الربح فی ملک العامل بمقتضی قرار المضاربة فلا یکون هذه الصورة مثالاً ‏‎ ‎‏للمقام ونظیراً له.‏

‏         (مسألة 41): یجوز للعامل الأخذ بالشفعة من المالک فی مال المضاربة، ‏‎ ‎‏ولا یجوز العکس،مثلاً إذا کانت دار مشترکة بین العامل و الأجنبیّ فاشتری ‏‎ ‎‏العامل حصّة الأجنبیّ بمال المضاربة یجوز له إذا کان قبل ظهور الربح أن ‏‎ ‎‏یأخذها بالشفعة؛لأنّ الشراء قبل حصول الربح یکون للمالک،فللعامل أن یأخذ ‏‎ ‎‏تلک الحصّة بالشفعة منه،و أمّا إذا کانت الدار مشترکة بین المالک و الأجنبیّ ‏‎ ‎‏فاشتری العامل حصّة الأجنبیّ لیس للمالک الأخذ بالشفعة؛لأنّ الشراء له فلیس ‏‎ ‎‏له أن یأخذ بالشفعة ما هو له.‏

‏         (مسألة 42): لا إشکال فی عدم جواز وطء العامل للجاریة التی اشتراها ‏‎ ‎‏بمال المضاربة بدون إذن المالک؛سواء کان قبل ظهور الربح أو بعده؛لأنّها مال ‏‎ ‎‏الغیر أو مشترکة بینه وبین الغیر الذی هو المالک،فإن فعل کان زانیاً یحدّ مع عدم ‏‎ ‎‏الشبهة کاملاً إن کان قبل حصول الربح،وبقدر نصیب المالک إن کان بعده،کما لا ‏‎ ‎‏إشکال فی جواز وطئها إذا أذن له ‏‎[40]‎‏المالک بعد الشراء وکان قبل حصول الربح، ‏‎ ‎‏بل یجوز بعده علی الأقوی من جواز تحلیل أحد الشریکین صاحبه وطء ‏‎ ‎‏الجاریة المشترکة بینهما،وهل یجوز له وطؤها بالإذن السابق فی حال إیقاع ‏‎ ‎‏عقد المضاربة أو بعده قبل الشراء أم لا؟المشهور علی عدم الجواز؛لأنّ التحلیل ‏‎ ‎‏إمّا تملیک أو عقد،وکلاهما لا یصلحان قبل الشراء،والأقوی کما ‏‎[41]‎‏عن الشیخ ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 483
‏فی«النهایة»الجواز؛لمنع کونه أحد الأمرین،بل هو إباحة،ولا مانع من إنشائها ‏‎ ‎‏قبل الشراء إذا لم یرجع عن إذنه بعد ذلک،کما إذا قال:اشتر بمالی طعاماً ثمّ کل ‏‎ ‎‏منه،هذا مضافاً إلی خبر الکاهلی عن أبی الحسن علیه السلام قلت:رجل سألنی أن ‏‎ ‎‏أسأ لُک أنّ رجلاً أعطاه مالاً مضاربة یشتری ما یری من شیء،وقال له:اشتر ‏‎ ‎‏جاریة تکون معک،والجاریة إنّما هی لصاحب المال إن کان فیها وضیعة فعلیه، ‏‎ ‎‏و إن کان ربح فله،فللمضارب أن یطأها؟قال علیه السلام:«نعم»،ولا یضرّ ظهورها فی ‏‎ ‎‏کون الشراء من غیر مال المضاربة من حیث جعل ربحها للمالک؛لأنّ الظاهر ‏‎ ‎‏عدم الفرق بین المضاربة وغیرها فی تأثیر الإذن السابق وعدمه،و أمّا وطء ‏‎ ‎‏المالک لتلک الجاریة فلا بأس به قبل حصول الربح،بل مع الشکّ فیه؛لأصالة ‏‎ ‎‏عدمه،و أمّا بعده فیتوقّف علی إذن العامل ‏‎[42]‎‏،فیجوز معه علی الأقوی من جواز ‏‎ ‎‏إذن أحد الشریکین صاحبه.‏

‏         (مسألة 43): لو کان المالک فی المضاربة امرأة فاشتری العامل زوجها،فإن ‏‎ ‎‏کان بإذنها فلا إشکال فی صحّته وبطلان نکاحها،ولا ضمان علیه و إن استلزم ‏‎ ‎‏ذلک الضرر علیها بسقوط مهرها ونفقتها،وإلّا ففی المسألة أقوال:البطلان ‏‎ ‎‏مطلقاً؛للاستلزام المذکور،فیکون خلاف مصلحتها،والصحّة کذلک؛لأنّه من ‏‎ ‎‏أعمال المضاربة المأذون فیها فی ضمن العقد،کما إذا اشتری غیر زوجها، ‏‎ ‎‏والصحّة إذا أجازت بعد ذلک،و هذا هو الأقوی؛إذ لا فرق بین الإذن السابق ‏‎ ‎‏والإجازة اللاحقة،فلا وجه للقول الأوّل،مع أنّ قائله غیر معلوم،ولعلّه من ‏‎ ‎‏یقول بعدم صحّة الفضولی إلّافیما ورد دلیل خاصّ،مع أنّ الاستلزام المذکور ‏‎ ‎

کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 484
‏ممنوع؛لأنّها لا تستحقّ النفقة إلّاتدریجاً،فلیست هی مالاً لها فوّته علیها ‏‎ ‎‏وإلّا لزم غرامتها علی من قتل الزوج،و أمّا المهر فإن کان ذلک بعد الدخول ‏‎ ‎‏فلا سقوط،و إن کان قبله فیمکن أن یدّعی عدم سقوطه أیضاً بمطلق المبطل، ‏‎ ‎‏و إنّما یسقط بالطلاق فقط ‏‎[43]‎‏،مع أنّ المهر‏‎[44]‎‏ کان لسیّدها لا لها،وکذا لا وجه ‏‎ ‎‏للقول الثانی بعد أن کان الشراء المذکور علی خلاف مصلحتها،لا من حیث ‏‎ ‎‏استلزام الضرر المذکور،بل لأنّها ترید زوجها لأغراض اخر،والإذن الذی ‏‎ ‎‏تضمّنه العقد منصرف عن مثل هذا،وممّا ذکرنا ظهر حال ما إذا اشتری العامل ‏‎ ‎‏زوجة المالک،فإنّه صحیح مع الإذن السابق أو الإجازة اللاحقة،ولا یکفیه ‏‎ ‎‏الإذن الضمنی فی العقد؛للانصراف.‏

‏         (مسألة 44): إذا اشتری العامل من ینعتق علی المالک،فإمّا أن یکون بإذنه أو ‏‎ ‎‏لا،فعلی الأوّل ولم یکن فیه ربح صحّ وانعتق علیه وبطلت المضاربة بالنسبة ‏‎ ‎‏إلیه؛لأنّه خلاف وضعها،أو خارج عن عنوانها؛حیث إنّها مبنیّة علی طلب ‏‎ ‎‏الربح المفروض عدمه،بل کونه خسارة محضة،فیکون صحّة الشراء من حیث ‏‎ ‎‏الإذن من المالک،لا من حیث المضاربة،وحینئذٍ فإن بقی من مالها غیره بقیت ‏‎ ‎‏بالنسبة إلیه،وإلّا بطلت من الأصل،وللعامل اجرة عمله إذا لم یقصد التبرّع،و إن ‏‎ ‎‏کان فیه ربح فلا إشکال فی صحّته،لکن فی کونه قراضاً فیملک العامل بمقدار ‏‎ ‎‏حصّته من العبد،أو یستحقّ عوضه علی المالک للسرایة،أو بطلانه مضاربة ‏‎ ‎‏واستحقاق العامل اجرة المثل لعمله،کما إذا لم یکن ربح أقوال،لا یبعد ترجیح ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 485
‏الأخیر،لا لکونه خلاف وضع المضاربة؛للفرق بینه وبین صورة عدم الربح،بل ‏‎ ‎‏لأنّه فرع ملکیة المالک المفروض عدمها،ودعوی:أنّه لا بدّ أن یقال:إنّه یملکه ‏‎ ‎‏آناً ما ثمّ ینعتق أو بقدر ملکیته حفظاً لحقیقة البیع علی القولین فی تلک المسألة، ‏‎ ‎‏وأیّ منهما کان یکفی فی ملکیة الربح،مدفوعة؛بمعارضتها بالانعتاق الذی هو ‏‎ ‎‏أیضاً متفرّع علی ملکیة المالک،فإنّ لها أثرین فی عرض واحد:ملکیة ‏‎ ‎‏العامل للربح والانعتاق،ومقتضی بناء العتق علی التغلیب تقدیم الثانی،وعلیه ‏‎ ‎‏فلم یحصل للعامل ملکیة نفس العبد،ولم یفوّت المالک علیه أیضاً شیئاً،بل ‏‎ ‎‏فعل ما یمنع عن ملکیته،مع أنّه یمکن أن یقال:إنّ التفویت من الشارع لا منه، ‏‎ ‎‏لکن الإنصاف أنّ المسألة مشکلة بناءً علی لزوم تقدّم ملکیة المالک وصیرورته ‏‎ ‎‏للعامل بعده؛إذ تقدّم الانعتاق علی ملکیة العامل عند المعارضة فی محلّ المنع، ‏‎ ‎‏نعم لو قلنا:إنّ العامل یملک الربح أوّلاً بلا توسّط ملکیة المالک بالجعل الأوّلی ‏‎ ‎‏حین العقد،وعدم منافاته لحقیقة المعاوضة؛لکون العوض من مال المالک ‏‎ ‎‏والمعوّض مشترکاً بینه وبین العامل کما هو الأقوی ‏‎[45]‎‏،لا یبقی إشکال،فیمکن ‏‎ ‎‏أن یقال بصحّته مضاربة،وملکیة العامل حصّته من نفس العبد علی القول بعدم ‏‎ ‎‏السرایة،وملکیته عوضها إن قلنا بها،وعلی الثانی-أی‌إذا کان من غیر إذن ‏‎ ‎‏المالک-فإن أجاز فکما فی صورة الإذن،و إن لم یجز بطل الشراء،ودعوی ‏‎ ‎‏البطلان ولو مع الإجازة؛لأنّه تصرّف منهیّ عنه،کما تری؛إذ النهی لیس عن ‏‎ ‎‏المعاملة بما هی،بل لأمر خارج فلا مانع من صحّتها مع الإجازة،ولا فرق فی ‏‎ ‎‏البطلان مع عدمها بین کون العامل عالماً بأ نّه ممّن ینعتق علی المالک حین ‏‎ ‎
کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 486
‏الشراء أو جاهلاً،والقول بالصحّة مع الجهل؛لأنّ بناء معاملات العامل علی ‏‎ ‎‏الظاهر فهو کما إذا اشتری المعیب جهلاً بالحال،ضعیف،والفرق بین المقامین ‏‎ ‎‏واضح،ثمّ لا فرق فی البطلان بین کون الشراء بعین مال المضاربة أو فی الذمّة ‏‎ ‎‏بقصد الأداء منه و إن لم یذکره لفظاً،نعم لو تنازع هو و البائع فی کونه لنفسه أو ‏‎ ‎‏للمضاربة قدّم قول البائع ‏‎[46]‎‏،ویلزم العامل به ظاهراً و إن وجب علیه التخلّص ‏‎ ‎‏منه،ولو لم یذکر المالک لفظاً ولا قصداً ‏‎[47]‎‏کان له ظاهراً وواقعاً.‏

‏         (مسألة 45): إذا اشتری العامل أباه أو غیره ممّن ینعتق علیه؛فإن کان قبل ‏‎ ‎‏ظهور الربح ولا ربح فیه أیضاً صحّ الشراء وکان من مال القراض،و إن کان بعد ‏‎ ‎‏ظهوره أو کان فیه ربح فمقتضی القاعدة و إن کان بطلانه-لکونه خلاف وضع ‏‎ ‎‏المضاربة فإنّها موضوعة-کما مرّ-للاسترباح بالتقلیب فی التجارة،والشراء ‏‎ ‎‏المفروض من حیث استلزامه للانعتاق لیس کذلک،إلّاأنّ المشهور بل ادّعی ‏‎ ‎‏علیه الإجماع صحّته،و هو الأقوی فی صورة الجهل بکونه ممّن ینعتق علیه، ‏‎ ‎‏فینعتق مقدار حصّته من الربح منه،ویسری فی البقیّة،وعلیه عوضها للمالک مع ‏‎ ‎‏یساره،ویستسعی العبد فیه مع إعساره؛لصحیحة ابن أبی عمیر عن محمّد بن ‏‎ ‎‏قیس عن الصادق علیه السلام:فی رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة فاشتری أباه ‏‎ ‎‏و هو لا یعلم،قال علیه السلام:«یقوّم فإن زاد درهماً واحداً انعتق واستسعی فی مال ‏‎ ‎‏الرجل»و هی مختصّة بصورة الجهل المنزّل علیها إطلاق کلمات العلماء أیضاً، ‏‎ ‎‏واختصاصها بشراء الأب لا یضرّ بعد کون المناط کونه ممّن ینعتق علیه،کما أنّ ‏


کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 487
‏اختصاصها بما إذا کان فیه ربح لا یضرّ أیضاً،بعد عدم الفرق بینه وبین الربح ‏‎ ‎‏السابق،وإطلاقها من حیث الیسار و الإعسار فی الاستسعاء أیضاً منزّل علی ‏‎ ‎‏الثانی ‏‎[48]‎‏؛جمعاً بین الأدلّة،هذا ولو لم یکن ربح سابق ولا کان فیه أیضاً،لکن ‏‎ ‎‏تجدّد بعد ذلک قبل أن یباع فالظاهر أنّ حکمه أیضاً الانعتاق و السرایة بمقتضی ‏‎ ‎‏القاعدة،مع إمکان دعوی شمول إطلاق الصحیحة أیضاً للربح المتجدّد فیه، ‏‎ ‎‏فیلحق به الربح الحاصل من غیره؛لعدم الفرق.‏

‏ ‏

کتابالعروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی (س) (ج. 2)صفحه 488

  • -اشتراط عدم الفسخ-کما هو المفروض-غیر منافٍ لإطلاقه أیضاً؛لعدم اقتضاء العقدولا إطلاقه الفسخ وعدمه،بل مقتضاه أو مقتضی إطلاقه جواز العقد مقابل اللزوم،وشرط عدم الفسخ لا یقتضی اللزوم حتّی ینافی مقتضی العقد،فشرط اللزوم باطل غیر مبطل للعقد،وشرط عدم الفسخ صحیح،والظاهر أنّه یجب العمل به ما دام العقد باقیاً،فإذا شرط فی ضمن عقد المضاربة عدم الفسخ یجب العمل به،لکن لو فسخ ینفسخ و إن عصی بمخالفة الشرط،و إن شرط فی ضمن عقد جائز آخر یجب العمل به ما دام ذلک العقد باقیاً،ومع فسخه یجوز فسخ المضاربة أیضاً بلا عصیان،ولو شرط فی ضمن عقد لازم عدم الفسخ یجب الوفاء به مطلقاً،لکن لو فسخ المضاربة تنفسخ؛لعدم اقتضاء شرط عدم الفسخ لزومها بوجه،فما فی المتن من صیرورة العقد لازماً غیر تامّ؛سواء کان فی ضمنه أو ضمن عقد آخر لازم أو جائز.
  • -مرّ الإشکال فیه وفیما بعده.
  • -الأقرب هو البطلان.
  • -بل الثانی،نعم لو شرط أنّه لو وقع نقصان علی رأس المال وخسران علی المالک جبرالعامل نصفه-مثلاً-لا بأس به ولزم علی العامل العمل به؛سواء شرط فی ضمن عقد لازم أو جائز مع بقائه،نعم له فسخه ورفع موضوعه،بل لا یبعد الصحّة لو کان مرجع الشرط إلی انتقال الخسران إلی عهدته بعد حصوله فی ملکه بنحو شرط النتیجة.
  • -لکن لا بمعنی جواز إلزام المالک علی تأدیته من غیر مال المضاربة فی صورة تلفه،وکذا الحال فی المبیع الکلّی؛لعدم الإذن علی هذا الوجه،وما هو لازم عقد المضاربة هو الإذن بالشراء کلّیاً متقیّداً بالأداء من مال المضاربة؛لأنّه من الاتّجار بالمال عرفاً،نعم للعامل أن یتّجر بعین شخصیة و إن کان غیر متعارف،لکنّه مأذون فیه قطعاً وأحد مصادیق الاتّجار بالمال.
  • -مع إذنه فی الشراء کذلک،وکذا الحال فی المبیع إذا أذن فی البیع کذلک،لکن مع تلف‌مال المضاربة لا یکون ذلک مال المضاربة.
  • -وعلی أیّ حال یکون الربح له ولا یرتبط بمال المضاربة.
  • -إذا لم یکن انصراف یصرفه إلی العمل للمضاربة.
  • -ظهور الحال فی ذلک علی إطلاقه محلّ إشکال،وحجّیة هذا الظهور علی فرضه محلّ‌تأمّل،وتقدیم قوله مع عدم الحجّیة ممنوع،نعم لو کان ظهور لفظه فی أنّ الشراء لنفسه یؤخذ به ویقدّم قول من وافق قوله الظهور.
  • -أو کانت مصلحة التجارة تقتضیها.
  • -الأحوط التوزیع،بل لا یخلو من وجه.
  • -و هو الأوجه.
  • -الأحوط رعایة أقلّ الأمرین إذا کان عاملاً لنفسه وغیره،والتخلّص بالتصالح إذا کان عاملاً لاثنین.
  • -علی الأحوط فیهما.
  • -لکن الفرق بین القرض وبینهما فی الماهیة لا فی مجرّد کون الربح للعامل،بل کونه‌للعامل لأجل ذلک الفرق و هو التملیک بالضمان فیه.
  • -لا یجتمع قصد المضاربة بمعناها الاصطلاحی و الربح بتمامه للمالک،فلا بدّ من کون‌المقصود من المضاربة الکذائیة البضاعة لا المضاربة الاصطلاحیة،والبضاعة نوع من المضاربة و إن کانت قسیمة لها بمعناها الاصطلاحی،نعم مع الإنشاء الصوری بلا جدّ یمکن الجمع ویکون فاسداً لغواً،بل لا یصدق علیه مضاربة فاسدة أیضاً.
  • -بل یستحقّ إلّامع اشتراط عدمها أو تبرّع العامل.هذا بحسب الواقع،و أمّا بحسب‌الحکم الظاهری فیحکم بالاستحقاق إلّاإذا احرز الخلاف لاستصحاب عدم تبرّعه المنقّح لموضوع قاعدة الاحترام علی إشکال فیه،و أمّا نفس القاعدة فلا تکفی،کما أنّ نفس الاستصحاب غیر مفیدة،والمسألة مشکلة؛للإشکال فی مثل هذا الاستصحاب.
  • -مرّ عدم إمکان الجمع بین المضاربة و البضاعة،فکذلک بل الأولی منه عدم إمکان‌الجمع بین القراض و القرض جدّاً،إلّاأن یرید القراض ویرید تملیکه الربح بعد ظهوره،و هو مع اجتماع شرائط القراض حتّی تعیین الحصّة صحیح قراضاً،وتملیک الحصّة قبل وجودها بلا أثر،أو یرید القرض بلفظ القراض ویکون قوله:والربح لک،قرینة علیه،ففی وقوعه قرضاً صحیحاً وجه غیر خال عن التأمّل.
  • -لا دخل للعلم و الجهل فی ذلک،وکذا فی الفرع الآتی،إلّاأن یکون المقصود فی مقام‌الظاهر و الترافع،و هو تابع لظهور اللفظ،وفی ظهور قوله:خذه واتّجر به و الربح لک بتمامه،فی القرض تأمّل،نعم قوله:خذه واتّجر به و الربح لی،ظاهر فی البضاعة.
  • -مجرّد العلم بالفساد لا یوجب عدم استحقاق اجرة المثل،کما مرّ فی الإجارة تفصیله.
  • -المیزان فی التحالف و الحلف و الإحلاف هو مصبّ الدعوی،ففیما فرضه یکون مقتضی‌القاعدة هو التحالف،وتختلف الآثار بحسب الموارد من کون العامل مدّعیاً للقرض و المالک للمضاربة الفاسدة أو العکس،وکذا فی الفرض الثانی،والتفصیل لا یسع المقام.
  • -لا یکفی مجرّد القصد،بل لا بدّ من إیقاع العقد بنحو یفید ذلک.
  • -بل الأقوی البطلان هاهنا،والصحّة فی الشرکة مع الشرط،نعم لو أوقعا عقد الشرکةواشترطا فیه ذلک ثمّ أوقعا المضاربة لا بأس به.
  • -مرّ الکلام فیه سابقاً.
  • -و هو الأقوی،وما ذکره من الوجه للصحّة غیر وجیه.
  • -وفی إیقاع بعض المعاملات المتعارف إیکالها إلی الدلّال.
  • -بجعل مضاربة جدیدة مشترکة بعد فسخ الاُولی.
  • -مرّ الکلام فی أمثاله و التفصیل فی باب الإجارة الفاسدة.
  • -مرّ الکلام فیه.
  • -إذا کان الاعتبار بنحو القیدیة،و أمّا إذا کان بنحو الاشتراط فمع تخلّفه أیضاً یمکن‌الإتمام،وللمالک خیار التخلّف،ویأتی فی المسألة الآتیة ثمر الخیار.
  • -لا یبعد الاستقرار بالفسخ فقط أو بتمام أمد المضاربة لو کان لها أمد،والظاهر حصول‌الفسخ بقسمة الکلّ.
  • -بل لا یبعد أن یکون بما ذکرنا آنفاً.
  • -فیه تأمّل وإشکال،إلّاأن یکون بناء المضاربة مع بقائها علی عدم القسمة قبل الفسخ‌ولازمه عدم إجبار العامل أیضاً،والتعلیل الذی ذکره لعدم إجبارهما لیس بوجیه.
  • -محلّ تأمّل،ویحتمل صحّته ومالکیة المشتری ملکیة متزلزلة کمالکیة البائع،فینفسخ‌مع ظهور الخسران وعدم الجبران من مال آخر علی إشکال.
  • -بقصد الأخذ بعد استرباح المبیع.
  • -وأمکن تضمینه و الوصول منه،وکذا مع إتلاف العامل أمکنه تأدیة العوض.
  • -أوجههما الضمان،لأنّ ارتفاع سبب الضمان غیر معلوم.
  • -أوجههما عدم الضمان؛لأنّ صیرورة الید بمجرّد النیّة بمنزلة ید الغاصب غیر معلوم،و أمّا الفرق الذی فی المتن فغیر وجیه.
  • -الإشکال و الجواب کأ نّهما مبنیّان علی أنّ اعتبار المضاربة هو کون الربح لمال المالک‌وبعد الاسترباح تنتقل حصّة منه من ملک مالک رأس المال إلی العامل بحسب اقتضاء المضاربة،و أمّا إذا کان الاعتبار فیها هو کون المال للمالک و العمل للعامل وکأ نّهما شریکان فی رأس المال و العمل و الربح حاصل لهما باعتبارهما وبجلبهما فتکون حصّة من الربح منتقلة إلی صاحب المال وحصّة منه إلی صاحب العمل ابتداء فلا وقع للإشکال و الجواب ولا یکون ذلک مخالفاً للقاعدة عند العقلاء،نعم یبطل ذاک الشراء المفروض بالنسبة إلی حصّة العامل باعتبار کون العوض و المعوّض لشخص واحد،فإذا اشتری ما تکون قیمته مائة بمائتین وکانت المضاربة علی النصف تبطل بالنسبة إلی خمسین وبقی المال مائة وخمسین للمالک لرأس المال،وممّا ذکرنا یظهر النظر فیما یأتی من الماتن،وفی دخول تلک الزیادة فی مال المضاربة تأمّل ونظر.
  • -أی‌حلّلها له بشرائطه.
  • -محلّ إشکال لا یترک الاحتیاط.
  • -أی‌تحلیله.
  • -فیه منع.
  • هذا خلاف مفروض المساله
  • -مرّ الکلام فیه.
  • -مرّ الکلام فیه.
  • -ولو ارتکازاً وانصرافاً.
  • -محلّ تأمّل.