الجهة الثانیة کیفیة ضمان الأرش
بناءً علیٰ کونـه مضموناً علی الـبائع؛ علیٰ ما هو الـمعروف بینهم، فهل هو ضمان الـید، أم ضمان الـمعاوضـة، أو ضمان ثالـث، أو فی الـمسألـة تفصیل؟
فربّما یقال: بأنّـه لا وجـه لـضمان الـید؛ لأنّ الـعقد وقع علی الـتالـف، لا أنّـه تلف مال الـمشتری فی ید الـبائع.
وفیه: أنّ من موارد خیار الـعیب، حدوثَ الـعیب بعد الـعقد وقبل الـقبض؛ علیٰ ما هو الـمعروف عنهم کما مرّ، فعلیـه یمکن تضمینـه بضمان الـید؛ لأنّ الـتلف وقع فی ید الـبائع، وقد انقلبت ید الـبائع إلـیٰ الـید الـضامنـة، ولا خصوصیّـة لـلأخذ، کما مرّ تفصیلـه فی أوائل بحوث الـبیع. ولاینافیـه حقّ الـحبس، مع أنّـه یمکن فرض سقوط حقّـه؛ لأداء الـعوض من قِبَل الـمشتری إلـیـه.
نعم، مقتضیٰ ما تحرّر منّا عدم تمامیّـة ضمان الـید رأساً، فراجع.
وأمّا توهّم ضمان الـمعاوضـة، فقد اُشیر إلـیٰ أنّـه وإن کان یستظهر من
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 288
بعضهم، ولکنّـه غیر وجیهٍ إلاّ فی بعض صور الـمسألـة.
وربّما یقال: إنّ وصف الـصحّـة لـیس کسائر الأوصاف، ولا یقاس بها؛ إمّا لأجل حکم الـعقلاء، أو لأجل حکم الـشرع، وکلاهما ممنوعان.
نعم، بناءً علیٰ کون مالـکیّـة الـعین؛ هی مالـکیّـة الآثار والـخواصّ والـمنافع الـمرسلـة، ولامعنیٰ لـمالـکیّـة الـجوهر والـجسم الـمرکّب من الـمادّة والـصورة فی الـسوق، ففی محیط الـمعاملات والاتجار تکون الـعین الـمملوکـة تلک الاُمور الـمندمجـة الـمنضمّـة من غیر قیدٍ وشرط وحدٍّ، فی قبال مالـکیّتها فی مثل الإجارة ونحوها، فیمکن أن یقال بضمان الـمعاوضـة، حسب الـتقسیط الـعرفیّ.
وما تریٰ من الـتقسیط الـعرفیّ بالـضرورة فی خیار الـعیب بالـنسبـة إلـیٰ مقدار الـثمن کما یأتی، یشهد علیٰ هذه الـمقالـة، وهی أساس ذلک، فلا تخلط.
وغیر خفیّ: أنّ إنکار وقوع الـجزء فی مقابل جزء الـثمن ممکن؛ ضرورة أنّ الـبیع واحد، والانحلال فی الـوحدات الـتألیفیّـة والـطبیعیّـة، من الأکاذیب إلاّ فی مورد مسّ الـحاجـة، وتکون حینئذٍ حکمیّـة؛ أی بمعنیٰ ردّ بعض الـثمن؛ غرامةً وجبراناً للضرر والـنقصان. والانفساخ، أو عدم وقوع الـعقد من الأوّل بالـنسبـة إلـیٰ بعض الـمبیع، غلط لا أصل لـه کما تحرّر؛ وذلک للزوم کون الـجزء مستقلاًّ فی مقام الـمبادلـة، مع أنّـه فانٍ فی الـکلّ بالـضرورة، ومغفول عنـه.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 289
فلو باع داره، وکان باب منها ناقصاً، لا یعدّ الـبیع بالـنسبـة قاصراً فی الـنقل، ولا منفسخاً لـو تلف بعد الـعقد، بل الـمبیع - وهی الـدار - باقیـة، ولاقصور فی سبب نقل الـکلّ الـعنوانیّ؛ فإنّ الأجزاء بأسرها فانیـة فیـه. فما تریٰ فی کلمات الـقوم - من مفروغیّـة الـبطلان والانفساخ بالـنسبـة إلـیٰ الـجزء - غیر جیّد جدّاً.
فتحصّل: أنّـه لـو کان الأرش مضموناً، فهو ضمان ثالـث، وتعبّد شرعی علیٰ خلاف قاعدة الـید، إلاّ فی بعض الـصور. مع أنّ ضمان الـید لـیس عقلائیّاً، وعلیٰ خلاف ضمان الـمعاوضـة.
وحیث إنّ الأدلّـة اللفظیّـة وأخبار الـمسألـة، قاصرة عن إثبات الـضمان واشتغال الـذمّـة بالأرش - کسائر الـدیون والـضمانات، کضمان الإتلاف مثلاً - فلا یثبت فی الـمقام ضمان ثالـث؛ حتّیٰ فی الـموارد الـتی یکون العیب موجباً لنقص الـجزء ومقدار من الـمبیع.
نعم، فیما إذا کان الـعیب موجباً لـعدم تحقّق الـبیع الـعنوانیّ، وعدم صدقـه - کما إذا باع داراً، وکانت هی خربـة؛ بحیث لایصدق علیها عنوان «الـدار» - فلا بیع. وفی موارد صدق الـعنوان یکون الـثمن منتقلاً إلـیٰ الـبائع، ویجوز لـه الـفسخ أو طلب الأرش.
إن قلت: فی هذا ضرر علی الـمشتری؛ فإنّـه إذا کان من الـواجبات الـتکلیفیّـة الـمحضـة، فلا یجب الـتقاصّ، ولایعدّ دیناً حتّیٰ یتعلّق بترکتـه، ولازمـه تضرّره وذهاب حقّـه بلا جبر.
قلت: بعد کونـه بالـخیار بالـنسبـة إلـیٰ الـفسخ وحلّ الـعقد، فإذا لـم یفسخ مریداً عوض الـنقص، فالـضرر من آثار إقدامـه، ولایلومنّ إلاّ أنفسهم
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 290
وهم یعلمون. نظیر ما إذا لـم یفسخ فی موارد خیار الـغبن والـرؤیـة، وقلنا بالـفوریّـة، أو کان موت الـبائع موجباً للزوم الـعقد علیٰ الإطلاق.
لا یقال: إنّـه لـو کان تکلیفاً صِرفاً، لـکان یمتنع إسقاطـه، مع أنّـه یجوز عند الأصحاب بالـضرورة.
لأنّا نقول: قد مرّ أنّـه حقّ عرفیّ منتزع عن الـتکلیف الـتخیـیری، ولا شبهـة فی جواز إسقاط مثلـه؛ ضرورة أنّـه لـیس تکلیفاً، لـما لاکلفـة علی الـمشتری، بل لـه الـرخصـة فی الـرجوع إلـی الـبائع بطلب شیء منـه؛ جبراناً لما ذهب من کیسـه.
ومن الـغریب إقرار بعضهم بأنّـه ضمان ثالـث، لا کضمان الـید والـمعاوضـة!! ولو کان ضماناً فلابدّ وأن لایختلف عن سائر الـضمانات فی الـماهیّـة، وإنّما اختلافـه معها فی الـدلیل والـسبب، فیکون لازمـه اشتغال ذمّـة الـبائع بالأرش، مع اعترافهم بعدم الاشتغال.
وأمّا توهّم امتناع الـتخیـیر بین الـخیار والاشتغال، فهو لایختصّ بکون الأرش اشتغالاً؛ لأنّ الـخیار الـوضعیّ أیضاً غیر قابل لـکونـه طرف الـتخیـیر الـتکلیفیّ.
فما بـه ینحلّ الإشکال: أنّ الـحکم الـوضعیّ فی الـطرفین - لـو ساعدنا الـدلیل - ینتزع من الـتکلیف الـتخیـیری وجعل الـرخصـة، إلاّ أنّـه لا دلیل علیـه، وغایـة ما یقتضیـه هو أنّ الـمشتری لـه حقّ حلّ الـعقد، وحقّ
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 291
الـرجوع، کما لـه تعیـین أحدهما، وإخراج الـطرف الآخر عن الـطرفیّـة؛ قضاءً لـحقّ الـحقّیـة.
وفیما أفاده الـعلاّمـة الـمحشّی الأصفهانیّ رحمه الله هنا، مواضع کثیرة من الـضعف، ربّما ظهرت ممّا نقّحناه فی هذا الـمضمار، فتدبّر.
ثمّ إنّ من الـمحتمل أن یستفاد عن الأدلّـة إمکان تغریم الـبائع؛ بأن یکون للمشتری حقّ تضمینـه وجعلـه ضامناً، فیصیر بعد ذلک مشغولـة ذمّتـه بالأرش، ویترتّب علیـه أحکام الـدین، فتأمّل.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 292