إشکالات علی کلام الشیخ الأعظم قدس سره
وممّا ذکرناه یظهر حکم ما فی کلام الـشیخ قدس سره من قولـه: «ولو لـم یختبر؛ ففی جواز الاستناد فی ذلک...» إلـیٰ قولـه: «فافهم».
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 222
فإنّ هناک مواضع للنظر:
منها: أنّ الاختبار غیر لازم فی الـشبهات الـموضوعیّـة، ولادلیل علی اختصاص باب الـدعاویٰ بوجوبـه.
ومنها: أنّ أصالـة عدم تقدّم الـعیب، لاتثمر شیئاً؛ حتّیٰ یصحّ الاعتماد علیها، کما مرّ.
ومنها: أنّ الـحلف علیٰ طهارة الـبیع، أجنبیّ عن الـبحث؛ ضرورة جواز الـحلف علیـه بعد اعتبار الـشرع طهارة الـمشکوک، ولایرید الـحالـف إلاّ ما جعلـه الـشرع علی الـمشکوک من الـطهارة.
وأمّا استصحاب الـعدم الـمذکور؛ فلا یکفی إلاّ للحلف علیٰ عنوان الـعدم، لاتقدّم الـقبض، ولا أثر لـعدم تقدّم الـعیب الـمحلوف علیـه، ولا یکفی الاستصحاب الـمذکور لـجواز الـحلف علیٰ تقدّم الـقبض الـذی هو
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 223
موضوع الأثر أحیاناً.
ومنها: أنّـه لافرق بین استصحاب الـطهارة وقاعدتها وبین سائر الـموارد؛ ضرورة أنّ الـجزم الـمنطقیّ غیر معتبر قطعاً، ویکفی الـتجزّم الـحاصل بکلّ واحد من الاُصول الـمعتبرة.
وأمّا دعوی الـمشتری نجاسـة الـمبیع، فربّما هی مستندة أیضاً إلـیٰ الأصل، أو تکون مستندة إلـیٰ الأمارة، فلا حکم إلاّ بالـنجاسـة الـمنجّزة، وإذا أنکر الـبائع نجاستـه - بقاعدة الـطهارة واستصحابها - فینکر الـتنجّس الـمنجّز، فیکون بین الادعاء والإنکار تطابق فی الـحقیقـة، فما أفاده الـوالـد الـمحقّق - مدّظلّه ـ مخدوش، فلیلاحظ.
ومنها: أنّ الاکتفاء بالـحلف علیٰ نفی الـعلم، غیر مقصود؛ بعد کون الـبائع غیر وارد فی محطّ الـدعویٰ، ولایعدّ منکراً عند إظهاره عدم الاطلاع أو الـسکوت، ولو کان نفس ذلک کافیاً لـعدّه منکراً، فیجوز لـه الـحلف – حسب الـظاهر - علی بطلان الـدعویٰ، فالـحلف علیٰ عدم الـحلف، حلف علی الأمر الأجنبیّ من مورد الادعاء والإنکار.
ومنها: أنّ الـدعویٰ تکون ساقطـة إلـیٰ حصول الـبیّنـة، ولا أثر قبل قیام الـبیّنـة بمجرّد الـدعویٰ حسب الـظاهر، ولو کان مورد الـدعویٰ ممنوع الـتصرّف حتّیٰ لـذی الـید، فلا معنیٰ لـکون الـحلف علی الأمر الأجنبیّ موجباً لـسقوطها، وقد مرّ أنّ الـجزم غیر لازم حتّیٰ یلزم الاختبار، والـتجزّم
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 224
کافٍ حتّیٰ فی مثل قاعدة الـحلّ والـطهارة. ولعلّ قولـه رحمه الله: «فافهم» إشارة إلـیٰ جمیع ما اُفید.
رجـع:
والذی هو الإنصاف: أنّ المسألـة تحتاج إلـیٰ مزید تدبّر فی مسائل القضاء، ولاینبغی الـغور فیها، ولذلک ترکنا مسألـة إقامـة الـمنکر الـبیّنـة وأنّـه هل یحقّ لـه ذلک أم لا، وعلیٰ تقدیر کونـه ذا حقّ هل تعارض بیّنـة الـمدعی، أم لا؟
وقد تعرّض السیّد للمسألة فی «الحاشیة» علیٰ إجمالـها، وأوکل الأمر إلـیٰ محلّـه؛ لـکونها خلافیّـة قولاً، واختلافیّـة روایةً، ومشکلة جدّاً، وإن کان الأظهر - بحسب بادی الـنظر عجالـة - أنّـه مع إمکان قیام الـبیّنـة للمدّعی، لا یلیق للمنکر ولایحقّ لـه إقامـة الـبیّنـة، وعند فقد بیّنـة الـمدّعی؛ یجوز ترک الـحلف بإقامـة الـبیّنـة، والأحوط ضمّ الـحلف إلـیها، فتأمّل.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 225