بقی شیء: فی صدق النقص دون العیب
قال الـشیخ الأعظم قدس سره: «لو علم کونـه نقصاً کان للمشتری الـخیار فی الـردّ، دون الأرش؛ لأصالـة الـبراءة» انتهیٰ.
وفی «حاشیـة الـفقیـه الـیزدیّ» قدس سره: «یشکل ذلک: بأنّ الـنقص الـمعلوم إن کان موجباً للنقص فی الـقیمـة، فهو عیب، وفیـه الـردّ والأرش، وإلاّ فلا دلیل علیٰ جواز الـردّ أیضاً»انتهیٰ.
وفیه أوّلاً: ما مرّ من تصویر الأصحاب وجود الـعیب الـموجب للخیار، دون الأرش؛ فی مواضع سقوط الأرش، دون الـخیار.
وثانیاً: أنّ مراد الـشیخ حسب الأظهر؛ ثبوت الـخیار الآخر غیر خیار الـعیب الاصطلاحیّ؛ فإنّ الـنقص یوجب الـخیار، سواء عدّ عیباً، أم لـم یعدّ؛ ولذلک عبّر عنـه بـ «الـخیار» وإلاّ فالأولی الـتعبیر عنـه بـ «جواز الـردّ» کما فی أخبار المسألة ومنشأ هذا الـخیار إمّا حکم الـعقلاء مستقلاً، أو التخلّف
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 213
عن الـشرط والـقرار الـضمنیّ الـمبنیّ علیـه الـعقود حسب الـتعارف.
نعم، ما هو الـحقّ: أنّ الـنقص فی محیط الـخلقـة أو محیط خاصّ، لا یوجب شیئاً، وما هو الـموجب هو الـنقص فی باب الـمعاملات والـتبادلات، الـتی روعی فیها جانب المالـیّـة والخواصّ والآثار، وهذا النقص کما یستلزم الـخیار یستلزم الأرش، کما تحرّر منّا فی الـمسائل الـسابقـة.
ولو سلّمنا وجود الـنقص والـعیب الـموجب للخیار دون الأرش، فاختلفا فی أنّ الـموجود من هذا الـقسم، أو هو من الـقسم الـموجب لـهما فإن کانا معترفین بکونـه فی الـسابق من الـقسم الأول أو الـثانی، فالأمر کما تحرّر، وإلاّ فالـمرجع الاُصول الـعدمیّـة الـمحمولیّـة، وهی غیر نافعـة، فالـحقّ مراجعـة الـعرف أیضاً، وعلیٰ کلّ یکون الـمشتری مدعیاً فی الـغالـب.
ولو قیل: فی جمیع هذه الـموارد یمکن الـتمسّک باستصحاب عدم وقوع الـعقد علیٰ ما یوجب الأرش، أو ما یوجب الـخیار، أو یوجبهما، لأنّ هذه الاُمور من الـحوادث الـمستندة إلـیٰ شیء فی الـعین من الـعیب والـنقص، وعلیٰ هذا یکون الـعقد لازماً موافقاً للمنکر؛ وهو الـبائع، ومخالـفاً للمشتری الـمرید إثبات الـخیار والأرش ونفوذَ الـفسخ.
قلنا: قد مضیٰ فی موضع من هذا الـکتاب بحث حولـه، وذکرنا أنّ
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 214
استمرار الـعدم الأزلیّ الـمحمولیّ الـمضاف إلـیٰ وجود شیء، ممّا لا بأس بـه إذا اُرید بـه نفی الـحکم عن الـموضوع الآخر الأجنبی عنـه، بخلاف ما نحن فیـه؛ فإنّ الاستمرار الـمذکور اُرید بـه إثبات لـزوم الـعقد؛ بإثبات أنّ الـمعقود علیـه لـیس فیـه ما یوجب الـخیار والأرش.
وبعبارة اُخریٰ: نفی الـحکم بنفی الـموضوع ولو کان ممکناً عندهم وأمّا نفی الـحکم الـمتعلّق بالـموجود الـمقیّد بالـقید الـعدمیّ، فلا یمکن باستمرار الـعدم الـمطلق إلـیٰ حال ذلک الـوجود؛ فإنّ ما یوجب الـخیار والأرش هو الـعقد الـمتعلّق بالـمتاع الـکذائیّ، فعدم تعلّق الـعقد بما یوجب الـکذا لا یثمر، فلا تخلط.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 215