الجهة الثانیة الاختلاف فی صدق المعیب علی المبیع
لـو اختلفا فی أنّ ما هو الـموجود عیب، أم لا؟
فربّما یمکن أن یقال: إنّـه نزاع بلا أثر؛ لأنّ إثبات الـعیب بلا أثر، بل الأثر مترتّب علیٰ کون الـمبیع معیباً، کما مرّ فی الـجهـة الاُولیٰ، وهذا فی الـحقیقـة یرجع إلـیٰ ذاک.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 211
وفیه: أنّ مقتضیٰ معتبر زرارة ومرسلـة جمیل؛ أنّ الـمدار علیٰ کون الـمبیع بـه الـعیب والـعَوار، فرجوع الاُولیٰ إلـیٰ الـثانیـة أولیٰ.
مع أنّ الـمیزان فی الاختلاف، لـیس علیٰ کون مصبّ الـدعویٰ، ذا أثر بالـمعنی الـمذکور، بل یکفی کون الـدعویٰ ذات أثر، وهو فی الاُولیٰ أیضاً حاصل.
وبالجملة: الـمدّعی والـمنکر حسب فهم الـعرف معلومان.
وأمّا حسب الاُصول، فربّما یکون الـمتاع معیباً، وبـه عیب وعَوار قبل زمان الاختلاف، ویشکّ ویختلف فیـه، فاستصحاب الـموضوع یفید إذا کان الـخلاف فی أنّ الـموجود عیب وعَوار، ولایکفی استصحاب کونـه معیباً، ولاحاجـة إلـیـه، فتدبّر.
وهکذا إذا لـم یکن مورد الـخلاف عیباً أو عَواراً قبل ذلک، إلاّ أنّـه فی الـصورة الاُولیٰ یلزم کون الـمشتری مدّعیاً؛ وفی الـثانیـة ینعکس.
اللهمّ إلاّ أن یقال: ترجع الـدعویٰ فی الـصورة الـثانیـة إلـیٰ أنّ الـمشتری ینکر بقاءه علیٰ صفـة الـعیبیّـة والـعَواریّـة، فیلزم اتفاق الـعرف والأصل فی تشخیص الـمدّعی والـمنکر.
نعم، قد أشرنا إلـیٰ عدم جواز تصرّف الـقاضی فی الـدعویٰ؛ وإرجاعها من حال إلـیٰ اُخریٰ. هذا فی موارد الاُصول الـعدمیّـة الـنعتیّـة.
وأمّا الاُصول الـعدمیّـة الأزلیّـة الـمحمولیّـة، فجریانها وکفایتها محلّ
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 212
إشکال ومنع، إلاّ إذا کان الـموضوع مرکّباً، فإنّـه یجوز استصحاب عدم وجود الـعیب فی الـمتاع حین لـم یکن متاع، فتأمّل.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 213