الجهة الاُولیٰ الاختلاف فی تعیّب المبیع بعیب غیر زائل
لـو اختلفا فی تعیّب الـمبیع حین الـعقد، وکان الـعیب غیر زائل فی مورد یوجب الـسقوط کما مرّ، أو یستلزم کشف عدم الـثبوت، وبالـجملـة یختلفان فیما یوجب خیار الـعیب، فلا یکون الاختلاف فی الـعیب الـزائل قبل الـعقد؛ فإنّـه بلا أثر، فما عنونـه الـشیخ رحمه اللهفی الـمسألـة الاُولیٰ
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 208
مجمل، ولابدّ أنّـه أراد بـه ذلک، دون ما فسّره الـعلاّمـة الـمحشّی رحمه الله.
وعلیٰ کلّ حال: الـقول قول الـمنکر، وهو فی الـغالـب الـبائع، وقد مرّ أنّ الـمدار فی تشخیص الـمدّعی والـمنکر علی الـعرف، وما ذکروه من الـضوابط غیر ناجع؛ حتّیٰ ما صدّقـه الـوالـد الـمحقّق - مدّظلّه - من أنّ الـمدّعی إذا تَرک تُرک؛ ضرورة أنّـه إذا کان فی مفروض الـبحث الـمتاع عند الـبائع، وکان هو یدّعی الـعیب، فإنّـه لـو ترک لا یُترک؛ لأنّ الـمشتری یرجع إلـیـه لأخذ مبیعـه وملکـه بالـضرورة، مع أنّ طرّاح الـدعویٰ والـحامل علی إیجادها هو الـبائع.
ولو قیل: لایتصوّر أن یکون الـبائع مدّعی الـعیب؛ لأنّـه علی ضرره.
قلت: نعم، ولکنّـه ربّما یتعلّق بذلک بعض الأغراض الاُخر؛ مثل ما إذا کان ما باعـه تذکار أبیـه، وترکـة اُمّـه، فإنّـه لـدعوی الـعیب یرید أن یکون فسخ الـمشتری نافذاً.
فما تریٰ فی کلمات الـقوم من الـمراجعـة إلـیٰ الاُصول الـعقلائیّـة لا الـشرعیّـة؛ لـتشخیص ذلک، فی غیر محلّـه، ولاسیّما ما فی کلام الـفقیـه الـیزدیّ: من الـتمسّک باستصحاب الـصحّـة فیما إذا کان فی الـحالـة الـسابقـة صحیحاً فیکون الـمشتری فی الـغالـب منکراً، وباستصحاب الـعیب فیما إذا کان فی الـحالـة الـسابقـة معیوباً، فیکون الـمشتری مدّعیاً،
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 209
وبأصالـة الـسلامـة فی صورة الـشکّ والـجهل بالـحالـة الـسابقـة، فیکون الـمشتری أیضاً مدعیاً.
فإنّـه ربّما یناقش فی کفایـة الأصل الـمذکور؛ لأجل کونـه مثبتاً، فإنّ موضوع الـعقد الـلازم هو الـعقد الـواقع علی الـصحیح، أو الـواقع علیٰ ما لاعیب فیـه ولاعَوار؛ فإن کان الـثانی فمثبتیّتـه واضحـة، وإن کان الأوّل فإثبات الـوقوع مشکل بـه.
اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّـه عقد واقع وجداناً، وإذا کان الـمتاع صحیحاً یتمّ الـمقیّد.
وفیه: أنّ الـتقیّد لایثبت، فلابدّ من کون الـموضوع مرکّباً، أو نقول باعتبار الأصل الـمثبت. ومن هنا یظهر حال استصحاب الـعیب.
وأمّا أصالـة الـسلامـة فلا بأس بها، إلاّ أنّـه لاحاجـة إلـیها؛ بعد کون الـمشتری مدّعی الـعیب عرفاً. بل لـو شکّ فی مورد فی جریان الأصل الـمذکور - لأجل جهـة من الـجهات الـممکنـة - یکون الـمرجع فهم الـعقلاء أیضاً، دون الاُصول الـحکمیّـة، کاستصحاب عدم الـخیار واللزوم، وبراءة الـبائع من شغل الـذمّـة بالأرش، وغیرها، فإنّها ممنوعـة الـجریان أوّلاً، وتحریره فی الاُصول، وغیر نافعـة هنا ثانیاً فیما إذا کان الـمنکر عرفاً قولـه موافقاً لـها، کما لا یخفیٰ.
وربّما یتوهّم استصحاب کلّی الـخیار؛ لـثبوتـه فی الـمجلس مثلاً، ولکنّـه من الـقسم الـثالـث، ویؤیّد دعوی الـمشتری وجود الـعیب حین الـعقد.
وهم: دعوی الـمشتری الـعیب مع جریان استصحاب الـعیب، یرجع
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 210
إلـیٰ دعوی الـبائع زوال الـعیب حین الـعقد، فلا یکون الـمشتری مدّعیاً، والأصل موافقـه، بل الـمشتری منکر، والأصل یساعده؛ لـبقاء الـعیب إلـیٰ حال الـعقد.
ودفع: قد تحرّر فیما سلف خلاف بین الأعلام فی مسألـة مصبّ الـدعویٰ ومرجعـه؛ وأنّ الـمناط مصبّ الـدعویٰ أو مرجعـه.
مثلاً: إذا اختلفا فی الـعیب، فمرجع الـخلاف هو الاختلاف فی اللزوم والـجواز، والـخیار والـلاخیار، فهل الـقاضی یطالـب بدلیل الـمرجع، أو یطالـب بدلیل الـمصبّ والـمطرح؟ وربّما یرجع الادعاء والإنکار إلـیٰ الـتداعی فی اللزوم والـجواز، وفی الانقطاع والـدوام فی باب الـنکاح.
ولأجل اختلاف الآثار، وعدم وجود دلیل علیٰ جواز تصرّف الـقاضی، یکون الـمناط مصبّ دعواهما؛ فربّما یحتال أحد الـمتخاصمین بجعل عدیلـه مدّعیاً، مع أنّ الـمدّعی بحسب الـواقع نفسـه، فلا یسمح حسب الـظواهر للقاضی تبدیل الـدعویٰ، وتوضیح الـحال وتفصیلـه فی کتاب الـقضاء.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 211