المسألة الاُولیٰ اعتبار دوام العیب فی ثبوت الخیار والأرش
فالـذی هو منشأ احتمال اشتراط دوام الـعیب فی ثبوت الـخیار والأرش؛ عدم وجود إطلاق یعتمد علیـه فی الأدلّـة الـخاصّـة اللفظیّـة، ولا فی معقد الإجماعات الـمحکیّـة، ولا فی بناء الـعقلاء، فلابدّ أن یؤخذ بالـقدر الـمتیقّن؛ لأنّ الـخیار والأرش علیٰ خلاف الأصل فی الـعقود الـلازمـة، فإذا زال الـعیب ولو بعد الـردّ أو بعد أخذ الأرش، یکشف عن عدم ثبوتهما من الأوّل، کما إذا أخذ بالـخیار أو الأرش بتوهّم وجود الـعیب، فبان خلافـه.
فما تعارف بینهم من الـبحث حول سقوطهما بالـزوال قبل الـردّ، إنّما هو بعد الـبحث عن أصل ثبوتهما فی مفروض الـکلام، کما عرفت.
وتبیّن أیضاً سعـة دائرة الـمسألـة؛ لـقوّة احتمال عدم ثبوتهما حتّیٰ بعد الـردّ أو الأخذ بالأرش؛ إذا زال الـعیب بعدهما.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 178
کما تبیّن أنّ ما فی «الـتذکرة» وما جعلـه الـشیخ محور الـبحث – من أنّ الـزوال قبل الـردّ، هل یوجب سقوطهما؟ - غیر تامّ؛ لأنّ من الـمحتمل عدم سقوط الـخیار حتّیٰ بعد الأخذ بالأرش، کما مرّ فی مطاوی الـبحوث الـسابقـة. هذا.
والـذی هو الـتحقیق: أنّ صحیحـة زرارة، لـیست فی مقام الـبیان بالـنسبـة إلـیٰ هذه الـمسألـة. وأمّا مرسلـة جمیل، فهی - مضافاً إلـیٰ عدم صحّـة الـرکون إلـیها؛ لـما مرّ - ظاهرة فی بقاء الـعیب إلـیٰ حال الـردّ أو الأخذ بالأرش، وإن کان ظاهر صدرها: أنّ ما هو الـموضوع للخیار أو الأرش، هو الـعیب حین الاشتراء، فلا یعتبر بقاؤه، إلاّ أنّـه لـمکان ذیلها لایستقرّ ظهوره.
وعلیٰ هذا، یسقط الـبحث حول أنّ ما هو موضوع الـخیار هو عنوان «الـمعیب» فیکون الـحکم دائراً مداره، فإذا زال فلا خیار؛ لأجل زوال الـموضوع، أو یکون موضوعـه الـمتاع بعلّیـة الـعیب علّـة منحصرة، فیزول الـخیار بانعدام الـعلّـة، أم یکون الـموضوع عنوان «الـمتاع» أو «ما اشتراه» بعلّیـة الـعیب علیٰ نعت الـوساطـة فی الـثبوت، فیکون الـخیار باقیاً، وهکذا حقّ أخذ الأرش ولو زال الـعیب.
وما هو الـظاهر هو الأخیر، فلا یعتبر دوام الـعیب فی بقاء الـخیار
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 179
والأرش؛ فإنّ الـصحیحـة أجنبیّـة عن هذه الـمسألـة، والـمرسلـة ظاهرة فی مورد بقاء الـعیب حین الـردّ أو الأرش.
وتوهّم: أنّ قضیّـة الـقاعدة ثبوت الـخیار قبل الأخذ بالأرش، وإلاّ فلا ضرر.
مدفوع أوّلاً: بأنّ مستند الـخیار لـیس الـقاعدة.
وثانیاً: مقتضاها اشتراط الـدوام فی ثبوت الـخیار، وإلاّ فلا ضرر حتّیٰ ینجبر بالـخیار.
نعم، إذا أخذ بالأرش فلا خیار بعد الأرش.
فعلیٰ هذا، یکون الـقول بعدم ثبوت الـخیار، ولا الأرش من الأوّل فی صورة الـزوال - ولو بعد الـردّ، أو الأخذ بالأرش - قویّاً، فضلاً عمّا إذا زال قبل الـردّ.
وتوهّم: أنّ قضیّـة الأخذ بالأرش إسقاط الـخیار بحسب الـظاهر، أو هو لازم الـوجوب الـتخیـیریّ، فی غیر محلّـه؛ لأنّ زوال الـعیب بعد الأخذ بالأرش، یکشف عن عدم الـثبوت من الأوّل، فلا خیار، ولا تخیـیر.
هذا، ولکنّ الإنصاف والـفهم الـقطعیّ یشهدان علیٰ سقوط احتمال اشتراط بقاء الـعیب إلـیٰ الآخر فی ثبوتهما؛ وإن لـم یکن علیٰ نفی الـشرطیّـة دلیل إلاّ الاُصول الـعملیّـة؛ بناءً علیٰ جواز الـتمسّک بها فی الـمعاملات، وتفصیلـه فی الاُصول.
وأمّا احتمال اشتراط دوام الـعیب إلـیٰ حال الـردّ أو الأخذ بالأرش، فهو فی حدّ نفسـه قریب، ولایندفع ذلک بالأدلّـة الـخاصّـة؛ لـما مرّ. مع أنّ الالتزام بأنّ فی صورة الـزوال، یکون الـمشتری بالـخیار، ویکون لـه أخذ
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 180
الأرش، ممنوع؛ لأنّ خیاریّـة عقده ضرر علی الـبائع أحیاناً، أو یلزم منـه الـحرج. وأظهر منـه فی الـضرر وجوب الأرش.
ودعویٰ: أنّـه لاتصلح الـقاعدة لـنفی خیار الـمشتری؛ لأنّ خیاره ثابت بها، فیلزم اتحاد الـقید والـمقیّد، غیر مسموعـة؛ لـما مرّ من إمکان کونها مقیّدة لنفسها. مع أنّ مستند الـخیار لـیس الـقاعدة، وأمّا نفی الـتخیـیر فهو ممکن بها، کما لایخفیٰ.
هذا، مع أنّ بناء الـعقلاء وفهم الـعرف، یؤکّدان قوّة الاحتمال الـمذکور، فالـقول بعدم ثبوتهما إذا زال الـعیب قبل الـردّ أو الأخذ بالأرش، قویّ.
نعم، فیما إذا أخذ بالأرش فزال فوراً، یحتمل وقوع الأرش فی غیر محلّـه؛ وإن کان زوال الـعیب فی ملک الـمشتری والأرش غرامـة؛ لأنّـه باعتبار جبران الـنقص بالـضرورة، وحینئذٍ لایبعد وجوب ردّ الأرش إلـیٰ الـبائع، ولاسیّما بعد کونـه خلاف الأصل.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 181