تحقیق وإرشاد: لوتلف الحیوان بعد التبرّی عن العیوب فی الأیّام الثلاثة
ربّما یخطر بالـبال أن یقال: إنّ شرط عدم الـضمان عند تلف الـحیوان، غیر نافذ ثبوتاً؛ وذلک لأنّ حین وجوده لا أثر للشرط، وإذا تلف لایبقی الـعقد، فلا یکون محلٌّ لـنفوذ الـشرط؛ لأنّـه أمر ضمنیّ. وهکذا فی جمیع الـموارد الـمشابهـة للمسألـة، کشرط ضمان الـمستأجر إذا تلفت الـعین الـمستأجرة.
والـقول: ببقاء الـعقد ولو تلف الـعوضان، وإن کان ممّا لا بأس بـه، إلاّ أنّـه لا أثر لـه فیما نحن فیـه؛ بعد کون الـتلف من کیس الـمشتری.
نعم، نفس هذا الـشرط أثر، إلاّ أنّـه لابدّ من حکم الـعقلاء ببقاء الـعقد فی ذاتـه؛ حتّیٰ یترتّب علیـه الأثر الـمذکور.
وإن شئت قلت: شرط الـتبرّی من الـعیوب أیضاً فی صورة الـتلف لا أثر لـه؛ لأنّـه إذا کان الـتلف من کیس الـبائع، وینکشف بـه انفساخ الـعقد
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 174
من الأوّل، فلابدّ من جبران الـتالـف ولو بضمان معاوضیّ، کما هو مختارهم.
فبالجملة: لو کان الـتلف من کیس الـبائع، فشرط الـتبرّی بلا أثر، إلاّ إذا قلنا: بأنّ الـتلف لاینکشف بـه الانفساخ، فیکون الـبائع ضامناً للغرامـة، ولضمان الـید بالـمثل أو الـقیمـة. وإن کان من کیس الـمشتری، فبما أنّ الـتلف یورث انحلال الـعقد عرفاً من حینـه. والـقول ببقائـه الاعتباریّ ینفع فی موارد خاصّـة، ولایساعد علیـه الـعرف علیٰ الإطلاق؛ وإن کان ممکناً ثبوتاً تخیّلـه کما مرّ.
أقول: هذه الـمشکلـة متوجّهـة إلـیٰ مقالـة الاشتراط؛ وأنّ الـتبرّی شرط فی ضمن الـعقد، وأمّا علی الـمقالـة الـتی أسّسناها - من أنّـه لـیس یرجع إلـیٰ الـعقد، ولایعدّ شرطاً - فلا یلزم إشکال؛ لأنّ منشأه اعتبار الـشرط، ولزوم کونـه بلا أثر بعد الـتلف. فإذا تمّ استظهارنا بأنّ الـتلف بذلک الـعیب لـیس مضموناً علی الـبائع فی صورة تبرّیـه من الـعیب، فلا یلزم انفساخ الـعقد من الأوّل، ویکفی لـسقوط الـضمان مجرّد تحقّق الـعقد صحیحاً؛ لأنّ معنی اشتراط عدم الـضمان، لـیس إلاّ أنّـه إذا تلف فلیس علیـه شیء، وهذا قد یثبت بمجرّد الـمعاملـة، ولایعتبر وجودها الـبقائیّ فی هذا الأمر، فتدبّر.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 175