الفرع الثانی هل یجوز فسخ العقد برضا البائع بعد سقوط الردّ ؟
فی صورة طروّ الـعیب الـجدید فی ید الـمشتری، وتعیّن الأخذ بالأرش بمقتضی الـخبرین، إذا رضی الـبائع بالـمردود وقبل من الـمشتری أن یردّ إلـیـه الـمتاع الـذی فیـه الـعیب الـمذکور، فهل یجوز الـردّ بعنوان الـفسخ فیکون فسخاً عملیّاً، کما إذا لـم یتعذّر علیـه الـردّ، أم یکون هو من حلّ الـعقد برضا الـطرفین؛ وهی الإقالـة علیٰ الـناقص، فیردّ إلـیـه الـثمن؟
وغیر خفیّ: أنّـه فی صورة الـمجّانیـة لا أثر للبحث، إلاّ من جهـة قصد إعمال الـفسخ والـخیار والـتشریع.
نعم، فی صورة موافقـة الـبائع علیٰ أخذ قیمـة الـنقصان الـحادث، فیختلف بناءً علی الـقول: بأنّ لـصاحب الـخیار الـفسخ من الأوّل أو من أیّ زمان شاء، أو الـقول: بأنّ الـفسخ یؤثّر فی الـحلّ من الأوّل، بخلاف الإقالـة فإنّها من الـحین؛ فإنّ قیمـة الـنقصان تختلف.
وما فی کلام الـشیخ الأعظم قدس سره: من أنّ رجوع الـمشتری إلـیٰ
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 88
الـمعیب وأخذ الأرش، رجوع بمقتضیٰ ضمان الـمعاوضـة، ورجوعَ الـبائع إلـیٰ الـمشتری فی هذه الـصورة بأخذ الـنقصان، من ضمان الـید، غیر تامّ؛ لأنّ الـنقص وقع فی ملک الـمشتری، فکیف یکون مضموناً علیٰ الـبائع؟! والـبقاء تحت یده ناقصاً لایکفی لـضمان الـید؛ حتّیٰ یقال: إنّـه بعد الـحلّ یضمن. مع أنّـه بالـردّ ینفسخ، فلا یبقیٰ تحت یده حتّیٰ یضمن. فعلیٰ ما تحرّر، یتصوّر الأثر فی الـفرع الـمذکور.
ثمّ بعد ذلک، فإن قلنا بسقوط الـخیار بمجرّد طروّ الـعیب - حسب الإطلاق الـثابت، وعدم انصرافـه إلـیٰ صورة عدم تعقّبـه برضا الـبائع بالـمعیب، کما هو الـظاهر عند الـقائل بسقوطـه - فلا یبقیٰ محلّ لـهذا الـفرع، وإلاّ کما عرفت منّا: من بقاء الـخیار والـمعنی الـتخیـیریّ ولو بإحداث الـعیب، کما هو الـوجـه الأخیر الـذی قرّبناه، فلـه محلّ.
وما هو الحقّ: أنّ مرسلـة جمیل لا أساس لـها؛ حتّیٰ نخوض فی مفهوم الـقضیّـة الـشرطیّـة، وقد مرّ مراراً ما فیـه وما فیها، وأمّا معتبر زرارة فهو لـیس دلیل الـخیار، بل دلیلـه الإجماع والـشهرة علیٰ إشکال فیهما مرّ، فعلیٰ هذا یبقی الـمعنی الـتخیـیریّ ما دام لـم یأخذ بالأرش، ویبقی الـخیار الـحقّی الـمنتزع من الـتخیـیر بین الـردّ والأرش علی الـوجـه الـسابق.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 89
نعم، الـشرع لـم یلزم الـبائع بقبول الـعین فی صورة حدوث الـنقصان، أو لـم یشرّع للمشتری ردّ الـناقص بفسخ الـعقد، فلا یکون نافذاً، فإن قلنا بالأوّل فلـه الـفسخ، وإن قلنا بالـثانی فلا فسخ.
وما هو الـظاهر من معتبر زرارة - الـذی هو الـدلیل الـوحید فی هذه الـمسألـة - هو الـثانی.
وما هو الـمساعد علیـه الـذوق والـفهم الـعقلائیّ من الـجهات الـخارجـة، هو الأوّل؛ لأنّ ملاحظـة الـضرر الـمندفع بإقدام الـبائع نفسـه، وملاحظةَ ممنوعیّة الـردّ والـفسخ الـملحوظ فیـه حال الـبائع، ربّما لاتکون سبباً لـصرف الـظاهر من الـمعتبر.
وغیر خفیّ: أنّـه إذا کان علی الإطلاق، ممنوعاً عن الـفسخ لـمحذوریّـة الـردّ، فلا خیار فسخ لـه؛ لـما لا أثر فی اعتباره؛ لأنّ الـمفروض طروّ الـنقصان غیر الـعائد إلـی الآخر، فعندئذٍ یکون الـقول بعدم ثبوت الـخیار - بمعنیٰ سقوطـه بقاءً - قویّاً فی هذه الـصورة.
نعم، لـو کان الـنقص عائداً إلـی الـکمال، فالـکلام فیـه ما مرّ فی الـعیب الـعائد إلـی الـصحّـة.
وممّا ذکرنا یظهر وجـه ضعف الـجهات الـمذکورة فی الـمسألـة دلیلاً، وفرعاً، واللّٰه هو الـموفّق الـمؤیّد.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. ۳)صفحه 90