التنبیه الرابع: حکم بقاء الخیار لو لم یمنع ذو الخیار عن تصرّف الآخر
فی موارد اطلاع ذی الـخیار علیٰ تصرّف من لا خیار لـه، مع إمکان الـمنع، وإبلاغ ذلک إلـیـه:
هل یسقط خیاره سواء کان ذلک الاطلاع غیر مقرون بشیء آخر، أو کان مقروناً برضاه بالـتصرّف الاعتباریّ، أو بالـتصرّف الـتکوینیّ وإذنـه فیـه بعد الاستئذان، أو بدواً، أو کان طرف الـتصرّف الاعتباریّ أو الـتکوینیّ نفسـه، أو الأجنبیّ؛ بأن آجر الـعین لـذی الـخیار، أو باع منـه أو ضیّفـه بما اشتراه، فأکلـه أو أتلفـه وهو عالـم بالـواقعـة، أو غیر ذلک من موارد الـنقل والـتلف والإتلاف الـجائز والـمحرّم؟
أم لایسقط إثباتاً - بعد الـفراغ عن إمکان عدم الـسقوط ثبوتاً؛ لـما مرّ بتفصیل من بقاء الـخیار والـعقد عقلاً فی جمیع هذه الـصور - وذلک لأنّ فی صورة الـخیار، لـیس لـذی الـخیار إلاّ الـقدرة الـوضعیّـة الاعتباریّـة علیٰ حلّ عقدة الـنکاح وعقد الـبیع، مع أنّـه لازم عرفاً وشرعاً، ذاتاً وحقیقـة، لا مسامحـة ومجازاً، ولایتعلّق حقّ لـه بالـعین، ولا بالـعقد، بل لـه الـقدرة علیٰ هدمـه، کما لـه الـقدرة الـتکوینیّـة علیٰ تلف الأشیاء الـخارجیّـة أحیاناً؟
فحدیث إذنـه فی الـنقل والاستئذان منـه، لایرجع إلـی الإذن الـمالـکیّ، أو الاستئذان من ذی الـحقّ بالـنسبـة إلـیٰ الـعین والـتصرّف فیها؛ لأنّـه أجنبیّ عنها بالـضرورة. وإمکان رجوعها إلـیـه بتسبیب منـه هنا،
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 350
کإمکانـه بالاشتراء ثانیاً والإقالـة، إلاّ أنّـه یشبـه الإقالـة غیر الـموقوفـة علیٰ رضا الـطرف.
وممّا یؤیّدنا: ممنوعیّـة ذی الـخیار عن الـتصرّف فی الـعین الـمذکورة؛ حتّیٰ بعنوان الاسترداد لأجل الـفسخ وإرادة الـحلّ عملاً، کما مرّ.
فعلیٰ هذا لا معنیٰ لإذنـه، ولایعتبر الاستئذان منـه، کی یقال بامتناع اجتماع الإذن فی الـتصرّف علی الإطلاق، مع إرادة بقاء الـعقد وخیاره، کما یستظهر من کلام بعضهم، أو یقال بإمکان الـجمع بینهما، کما یظهر من جماعـة آخرین، ففی مرحلـة الـثبوت لایکون إعضال.
نعم، إنّ الـمشکلـة فی مرحلـة الإثبات، کما یستظهر إن شاء اللّٰه تعالـیٰ.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 351