التنبیه الثانی: حکم ما إذا نقل العین مع بقاء الخیار

‏‏التنبیه الثانی: حکم ما إذا نقل العین مع بقاء الخیار‏

‏‏ ‏

‏‏فی موارد نقل الـعین وبقاء الـخیار؛ سواء قلنا بالـمنع، أو الـجواز، فإن‏‎ ‎‏قلنا بنقل حقّ الـخیار إلـی الـعین الـموجودة الـمماثلـة، فتردّ هی بعد‏‎ ‎‏الـفسخ.‏

‏‏وإن قلنا بنقلـه إلـی الـکلّی، فیردّ الـبدل، ولاوجـه لإلزام ذی الـخیار‏‎ ‎‏من تصرّف فی الـعین باسترداد الـعین الـمبتاعـة الـشخصیّـة إلـیـه بعد‏‎ ‎‏الـفسخ، کما هو الـواضح.‏

‏‏وأمّا علی الـقول الآخر - وهو بقاء حقّ الـفسخ؛ لـبقاء الـعقد، ولاینتقل‏‎ ‎‏حقّ الـخیار إلـی الـمماثل خارجاً - ففی الـمسألـة وجوه وأقول:‏

‏‏من وجوب ردّ الـعین ولو بالابتیاع، وإذا تعذّر فیردّ الـبدل.‏

‏‏ومن انکشاف بطلان الـعقود الـمتأخرّة؛ لازمـة کانت، أو جائزة، فتردّ‏‎ ‎‏الـعین بعد الـفسخ إلـیٰ ذی الـخیار.‏

‏
‏‎

‏‏ومن الـتفصیل بین الـنقل الـلازم، والـجائز؛ بوجوب استرداد الـعین‏‎ ‎‏فی الـثانی بفسخ الـعقد الـخیاریّ، أو الـجائز الـحکمیّ، ووجوب الـبدل.‏

‏‏ومن وجوب الـبدل من أوّل الأمر، دون الـعین.‏

‏‏ومن وجوب ردّ الـعین، وکفایـة الـنقل ولو کان جائزاً لـلعذر، فیردّ‏‎ ‎‏الـبدل، ویکون الـمدار علیٰ قیمـة یوم الأداء، وقد مرّ شطر من الـبحث حول‏‎ ‎‏الـمسألـة فی خیار الـغبن‏‎[1]‎‏، وفی باب ضمان الـید‏‎[2]‎‏.‏

‏‏والـذی هو الـتحقیق عندی حسبما تحرّر:‏‏ أنّ الـعقد فی عصر الـخیار‏‎ ‎‏لازم، وذا الـخیار یجوز وضعاً أن یهدم الـعقد وتلک الـعقدة الاعتباریّـة، وأنّ‏‎ ‎‏حقیقـة الـفسخ وإعمال الـخیار لـیس إلاّ هدم الـعقد، وحلَّ تلک الـعقدة‏‎ ‎‏والـمبادلـة فی الاعتبار؛ من غیر الـحاجـة إلـی الـتصرّف الـخارجیّ. بل‏‎ ‎‏لایجوز لـلفاسخ بعد الـفسخ الـتصرّف فی الـعین، کما کان الأمر کذلک بعد‏‎ ‎‏الـعقد؛ لأنّ لـکلّ منهما حقّ حبس الـعین مادام الآخر لایردّها، فاسترداد‏‎ ‎‏الـعین لـیس إلاّ استرداداً إنشائیّاً واعتباریّاً.‏

‏‏فما یظهر من جمع ومنهم الـفقیـه الـیزدیّ؛ من أنّ حقیقـة الـفسخ حلّ‏‎ ‎‏الـعقد علیٰ وجـه یقتضی ردّ الـعین‏‎[3]‎‏، فی غیر محلّـة؛ لأنّ الـفسخ لـیس لـه‏‎ ‎‏الاقتضاء، بل هو تخریب الـعقد وحلّ الـعقدة فقط، وأمّا ردّ الـعین أو الـبدل‏‎ ‎
‏‎

‏‏والـذی هو من تلک الأحکام؛ هو أنّـه کما فی الـعقد یکون الـحکم‏‎ ‎‏الـعقلائیّ الـکلّیّ، أنّ من باع شیئاً من زید، یکون ذلک الـشیء لـزید بعد‏‎ ‎‏استجماع الـبیع لـشرائطـه، کذلک فی الـفسخ یکون الـفسخ موجباً لـحلّ‏‎ ‎‏الـعقد، وإذا حلّ الـعقد یجب بحکم الـعقلاء ردّ الـعین إلـیٰ مالـکها الأوّلی‏‎ ‎‏فی صورة الإمکان، إلاّ أنّـه لـیس نقل الـعین الـشخصیّـة؛ ولو کان نقلاً لازماً‏‎ ‎‏عذراً إذا تمکّن من الاشتراء والـردّ.‏

‏‏نعم، إذا لـم یتمکّن من ذلک، کما فی الـعتق والـوقف عندنا؛ حتّیٰ‏‎ ‎‏الـوقف الـخاصّ، أو فی موارد لایمکن تحصیلها، فعلیـه الـبدل، والـمدار‏‎ ‎‏علیٰ قیمـة یوم الـطلب، کما مرّ فی باب الـضمانات.‏

‏‏وأمّا حدیث انکشاف بطلان الـعقود الـطارئـة، أو انفساخها، أو‏‎ ‎‏الـفسخ أوّلاً، ثمّ فسخ الـعقد الأوّل ثانیاً، فکلّـه من الأباطیل ولو أمکن ثبوتاً.‏

‏‏وغیر خفیّ: ‏‏أنّ صاحب «الـجواهر» علیـه الـرحمـة‏‎[4]‎‏ إن کان یقول‏‎ ‎‏بالـکشف، فهو من قبیل الـکشف الانقلابیّ؛ لـقولـه بجواز الـتصرّف واقعاً فی‏‎ ‎‏الـعین، لا ظاهراً، فلا تغفل.‏

‏‏وبالجملة: ‏‏فی موارد نقل الـعین، لاتردّ الـعین حتّیٰ تلزم الإشکالات،‏‎ ‎‏ولا یعتبر وجودها الـثانی، أو الـماخولیائیّ والـحور قلیائیّ، بل یعتبر لـزوم‏‎ ‎‏ردّ الـعین الـتی وقع علیها ذلک الـعقد الـمنفسخ، وفی صورة الـتمکّن‏‎ ‎

‏
‏‎

‏‏نعم، فی صورة الـتعذّر‏‏ تصل الـنوبـة إلـیٰ بدل الـحیلولـة، أم لا؟ فیـه‏‎ ‎‏احتمالان، وما فی کلام الـشیخ الأعظم ‏‏قدس سره‏‎[5]‎‏ لایفی لإحداث الـفرق بین ما‏‎ ‎‏نحن فیـه، وباب الـغصب والـتلف الـحکمیّ، کالـغرق فی الـبحر إذا کان‏‎ ‎‏یرتجیٰ عوده، وبناء الـعقلاء علی الأعمّ، فلو باع من لاخیار لـه، ثمّ فسخ‏‎ ‎‏ذوالـخیار، وکان الـبیع الـثانی فیـه الـخیار لـلبائع یفسخـه، وعلیـه بدل‏‎ ‎‏الـحیلولـة إلـیٰ أن تردّ الـعین، وإذا تعذّرت عرفاً علی الإطلاق فعلیـه‏‎ ‎‏الـبدل، وهکذا إذا یرتجیٰ تمکّنـه من الاشتراء.‏

‏‏وکلّ ذلک لاتحاد مانحن فیـه وباب الـغصب؛ فی أنّ منشأ الـحکم ببدل‏‎ ‎‏الـحیلولـة، هو حکم الـعقلاء بوجوب ردّ الـعین الـشخصیّـة إذا تمکّن؛ سواء‏‎ ‎‏کانت هی ملکاً لـلأجنبیّ، أو ملکاً لـمن لـه الـبدل، فتأمّل.‏

‏‏ثمّ إنّـه ممّا لایخفیٰ:‏‏ أنّ حدیث کون الـفسخ من الـحین لا من الأصل،‏‎ ‎‏بحث یحتاج إلـیٰ عقد مستقلّ، ولولا الإجماع أو الـدلیل فالأقرب أنّ الأمر‏‎ ‎‏بید الـفاسخ، کما کان الأمر کذلک فی مسألـة إجازة الـفضولیّ عندنا‏‎[6]‎‏.‏

‏‏ ‏

‏‎ ‎

‏‎

• )) من المؤسف له أنّ هذه المباحث من الکتاب مفقودة.
• )) تحریرات فی الفقه، البیع 1: 246 وما بعدها.
• )) حاشیة المکاسب، السیّد الیزدی 2: 159 / السطر 30.
• )) جواهر الکلام 22: 286 ـ 287، و 23: 48 و 70.
• )) المکاسب، الشیخ الأنصاری: 297 / السطر 5 ـ 9.
• )) تحریرات فی الفقه، البیع 2: 129.