التنبیه الثانی: حکم ما إذا نقل العین مع بقاء الخیار
فی موارد نقل الـعین وبقاء الـخیار؛ سواء قلنا بالـمنع، أو الـجواز، فإن قلنا بنقل حقّ الـخیار إلـی الـعین الـموجودة الـمماثلـة، فتردّ هی بعد الـفسخ.
وإن قلنا بنقلـه إلـی الـکلّی، فیردّ الـبدل، ولاوجـه لإلزام ذی الـخیار من تصرّف فی الـعین باسترداد الـعین الـمبتاعـة الـشخصیّـة إلـیـه بعد الـفسخ، کما هو الـواضح.
وأمّا علی الـقول الآخر - وهو بقاء حقّ الـفسخ؛ لـبقاء الـعقد، ولاینتقل حقّ الـخیار إلـی الـمماثل خارجاً - ففی الـمسألـة وجوه وأقول:
من وجوب ردّ الـعین ولو بالابتیاع، وإذا تعذّر فیردّ الـبدل.
ومن انکشاف بطلان الـعقود الـمتأخرّة؛ لازمـة کانت، أو جائزة، فتردّ الـعین بعد الـفسخ إلـیٰ ذی الـخیار.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 340
ومن انفساخ الـعقود الـمذکورة ولو کانت لازمـة.
ومن الـتفصیل بین الـنقل الـلازم، والـجائز؛ بوجوب استرداد الـعین فی الـثانی بفسخ الـعقد الـخیاریّ، أو الـجائز الـحکمیّ، ووجوب الـبدل.
ومن وجوب الـبدل من أوّل الأمر، دون الـعین.
ومن وجوب ردّ الـعین، وکفایـة الـنقل ولو کان جائزاً لـلعذر، فیردّ الـبدل، ویکون الـمدار علیٰ قیمـة یوم الأداء، وقد مرّ شطر من الـبحث حول الـمسألـة فی خیار الـغبن، وفی باب ضمان الـید.
والـذی هو الـتحقیق عندی حسبما تحرّر: أنّ الـعقد فی عصر الـخیار لازم، وذا الـخیار یجوز وضعاً أن یهدم الـعقد وتلک الـعقدة الاعتباریّـة، وأنّ حقیقـة الـفسخ وإعمال الـخیار لـیس إلاّ هدم الـعقد، وحلَّ تلک الـعقدة والـمبادلـة فی الاعتبار؛ من غیر الـحاجـة إلـی الـتصرّف الـخارجیّ. بل لایجوز لـلفاسخ بعد الـفسخ الـتصرّف فی الـعین، کما کان الأمر کذلک بعد الـعقد؛ لأنّ لـکلّ منهما حقّ حبس الـعین مادام الآخر لایردّها، فاسترداد الـعین لـیس إلاّ استرداداً إنشائیّاً واعتباریّاً.
فما یظهر من جمع ومنهم الـفقیـه الـیزدیّ؛ من أنّ حقیقـة الـفسخ حلّ الـعقد علیٰ وجـه یقتضی ردّ الـعین، فی غیر محلّـة؛ لأنّ الـفسخ لـیس لـه الاقتضاء، بل هو تخریب الـعقد وحلّ الـعقدة فقط، وأمّا ردّ الـعین أو الـبدل
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 341
فهو من الأحکام الـعقلائیّـة الـکلّیـة الـمترتّبـة علیـه، کسائر الـقضایا الـعقلائیـة الاعتباریّـة.
والـذی هو من تلک الأحکام؛ هو أنّـه کما فی الـعقد یکون الـحکم الـعقلائیّ الـکلّیّ، أنّ من باع شیئاً من زید، یکون ذلک الـشیء لـزید بعد استجماع الـبیع لـشرائطـه، کذلک فی الـفسخ یکون الـفسخ موجباً لـحلّ الـعقد، وإذا حلّ الـعقد یجب بحکم الـعقلاء ردّ الـعین إلـیٰ مالـکها الأوّلی فی صورة الإمکان، إلاّ أنّـه لـیس نقل الـعین الـشخصیّـة؛ ولو کان نقلاً لازماً عذراً إذا تمکّن من الاشتراء والـردّ.
نعم، إذا لـم یتمکّن من ذلک، کما فی الـعتق والـوقف عندنا؛ حتّیٰ الـوقف الـخاصّ، أو فی موارد لایمکن تحصیلها، فعلیـه الـبدل، والـمدار علیٰ قیمـة یوم الـطلب، کما مرّ فی باب الـضمانات.
وأمّا حدیث انکشاف بطلان الـعقود الـطارئـة، أو انفساخها، أو الـفسخ أوّلاً، ثمّ فسخ الـعقد الأوّل ثانیاً، فکلّـه من الأباطیل ولو أمکن ثبوتاً.
وغیر خفیّ: أنّ صاحب «الـجواهر» علیـه الـرحمـة إن کان یقول بالـکشف، فهو من قبیل الـکشف الانقلابیّ؛ لـقولـه بجواز الـتصرّف واقعاً فی الـعین، لا ظاهراً، فلا تغفل.
وبالجملة: فی موارد نقل الـعین، لاتردّ الـعین حتّیٰ تلزم الإشکالات، ولا یعتبر وجودها الـثانی، أو الـماخولیائیّ والـحور قلیائیّ، بل یعتبر لـزوم ردّ الـعین الـتی وقع علیها ذلک الـعقد الـمنفسخ، وفی صورة الـتمکّن
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 342
الـعادیّ لایردّ الـبدل.
نعم، فی صورة الـتعذّر تصل الـنوبـة إلـیٰ بدل الـحیلولـة، أم لا؟ فیـه احتمالان، وما فی کلام الـشیخ الأعظم قدس سره لایفی لإحداث الـفرق بین ما نحن فیـه، وباب الـغصب والـتلف الـحکمیّ، کالـغرق فی الـبحر إذا کان یرتجیٰ عوده، وبناء الـعقلاء علی الأعمّ، فلو باع من لاخیار لـه، ثمّ فسخ ذوالـخیار، وکان الـبیع الـثانی فیـه الـخیار لـلبائع یفسخـه، وعلیـه بدل الـحیلولـة إلـیٰ أن تردّ الـعین، وإذا تعذّرت عرفاً علی الإطلاق فعلیـه الـبدل، وهکذا إذا یرتجیٰ تمکّنـه من الاشتراء.
وکلّ ذلک لاتحاد مانحن فیـه وباب الـغصب؛ فی أنّ منشأ الـحکم ببدل الـحیلولـة، هو حکم الـعقلاء بوجوب ردّ الـعین الـشخصیّـة إذا تمکّن؛ سواء کانت هی ملکاً لـلأجنبیّ، أو ملکاً لـمن لـه الـبدل، فتأمّل.
ثمّ إنّـه ممّا لایخفیٰ: أنّ حدیث کون الـفسخ من الـحین لا من الأصل، بحث یحتاج إلـیٰ عقد مستقلّ، ولولا الإجماع أو الـدلیل فالأقرب أنّ الأمر بید الـفاسخ، کما کان الأمر کذلک فی مسألـة إجازة الـفضولیّ عندنا.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 343