التنبیه الأوّل: حکم إتلاف غیر ذی الخیار الممنوع عن التصرّف
لـو أتلف غیر ذی الـخیار مورد الـعقد، مع کونـه ممنوعاً مثلاً عن الـتصرّف شرعاً وعرفاً، فهل هو مأخوذ عقاباً وتکلیفاً، ولاوضع، أم هو ضامن لـلعین مع أنّها ملکـه، أم علیـه جبران ما یردّ علیٰ ذی الـخیار علیٰ فرض الـفسخ؟
ویظهر من موضع من کلام الـشیخ رحمه الله نقلاً عن ابن سعید، ما یرتبط بهذه الـمسألـة.
فبالجملة: هل الـقائلون بالـمنع یقولون بضمان الـمثل أو الـقیمـة؛ بعد إقرارهم بتصرّفـه فی ملکـه، إلاّ أنّـه یشبـه تصرّف الـراهن، فیکون الـبدل بحکم الـمبدل منـه فی صورة فسخ الـعقد، ویکون الـعقد الأوّل باطلاً من وجـه، وباقیاً باعتبار بقاء الـبدل فی ذمّتـه، فیردّ إلـیـه إذا فسخ ذوالـخیار، کما یکون الـبدل رهناً؟
والإشکال الـعقلی مشترک فی الـبابین، وینحلّ بالـنظر الـعرفیّ؛
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 338
ضرورة أنّ الـعین فی عقد الـرهن رکن ومتعلّق فی الإیجاب والـقبول، ومع هذا ذهب الـمشهور إلـیٰ عدم بطلانـه بإتلاف الـعین وإلـیٰ تعلّق الـرهن بالـبدل والـثمن.
أم الـقائلون بالـمنع یمنعون عن الـتصرّف تکلیفاً فقط؟
أو هم یعتقدون بطلان الـعقد بالإتلاف، دون الـنقل ولو کان لازماً، فلایکون بعد الـتلف مورد لـفسخ الـعقد؛ حتّیٰ یکون غیر ذی الـخیار، ضامناً بالـفسخ بالـنسبـة إلـی الـبدل؟
والـذی هو الأظهر إلـیٰ فهم الـعرف وإن کان مخالـفاً لـمقتضی الـصناعـة، أنّ الـعقد الـمتعلّق بالـعین الـشخصیّـة وإن کان یبطل ببطلان الـعین وتلفها، إلاّ أنّ ماهو الـمبیع فی صورة وجود الـمماثل الـوحید هو الـمماثل عرفاً، وفی صورة تعدّده أو عدم وجوده یکون کلّیاً، فیکون الـعقد باقیاً ببقاء الـمماثل.
وبهذا تنحلّ الـمشکلـة الـتی مرّت فی أوّل الـوجوه الـثلاثـة فی هذه الـمسألـة، ویقبل الـفسخ، فإذا فسخـه یرجع إلـیـه الـعین، ویکون الـفسخ من الـحین.
فالـقائل بالـمنع یقول بالـفسخ حتّیٰ بعد الإتلاف، کما أشرنا إلـیـه آنفاً، حیث قالـوا بـه فی إتلاف الـعین الـمرهونـة، وما ذلک إلاّ لأجل توافق الـعرف والارتکاز، دون الـعقل غیر الـصالـح لـلمرجعیّـة فی الـمسائل
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 339
الـعقلائیّـة، والأحکام الـشرعیّـة.
ولو قیل: لافرق بین الـقوانین فی أنّ الـفسخ یوجب ضمان الـبدل بعد تعذّر الـعین، فعلیٰ هذا یکون الـقول بالـمنع ناظراً إلـی الـتکلیف الـصِرْف.
قلنا: نعم، إلاّ أنّـه علی الـقول بالـمنع یمکن دعوی الـضمان قبل الـفسخ، ومقتضی الـقول الـمذکور، نقل حقّ الـخیار الـمتعلّق بالـمبیع الـشخصیّ إلـیٰ مماثلـه، کما فی الـرهن، ولایلزم ذلک علی الـقول بالـجواز، فلا تغفل.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 340