التنبیه الأوّل: حکم إتلاف غیر ذی الخیار الممنوع عن التصرّف

‏‏التنبیه الأوّل: حکم إتلاف غیر ذی الخیار الممنوع عن التصرّف‏

‏‏ ‏

‏‏لـو أتلف غیر ذی الـخیار مورد الـعقد، مع کونـه ممنوعاً مثلاً عن‏‎ ‎‏الـتصرّف شرعاً وعرفاً، فهل هو مأخوذ عقاباً وتکلیفاً، ولاوضع، أم هو ضامن‏‎ ‎‏لـلعین مع أنّها ملکـه، أم علیـه جبران ما یردّ علیٰ ذی الـخیار علیٰ فرض‏‎ ‎‏الـفسخ؟‏

‏‏ویظهر من موضع من کلام الـشیخ ‏‏رحمه الله‏‎[1]‎‏ نقلاً عن ابن سعید‏‎[2]‎‏، ما یرتبط‏‎ ‎‏بهذه الـمسألـة.‏

‏‏فبالجملة: ‏‏هل الـقائلون بالـمنع یقولون بضمان الـمثل أو الـقیمـة؛ بعد‏‎ ‎‏إقرارهم بتصرّفـه فی ملکـه، إلاّ أنّـه یشبـه تصرّف الـراهن، فیکون الـبدل‏‎ ‎‏بحکم الـمبدل منـه فی صورة فسخ الـعقد، ویکون الـعقد الأوّل باطلاً من‏‎ ‎‏وجـه، وباقیاً باعتبار بقاء الـبدل فی ذمّتـه، فیردّ إلـیـه إذا فسخ ذوالـخیار،‏‎ ‎‏کما یکون الـبدل رهناً؟‏

‏‏والإشکال الـعقلی مشترک فی الـبابین، وینحلّ بالـنظر الـعرفیّ؛‏‎ ‎
‏‎

‏‏أم الـقائلون بالـمنع یمنعون عن الـتصرّف تکلیفاً فقط؟‏

‏‏أو هم یعتقدون بطلان الـعقد بالإتلاف، دون الـنقل ولو کان لازماً،‏‎ ‎‏فلایکون بعد الـتلف مورد لـفسخ الـعقد؛ حتّیٰ یکون غیر ذی الـخیار، ضامناً‏‎ ‎‏بالـفسخ بالـنسبـة إلـی الـبدل؟‏

‏‏والـذی هو الأظهر‏‏ إلـیٰ فهم الـعرف وإن کان مخالـفاً لـمقتضی‏‎ ‎‏الـصناعـة، أنّ الـعقد الـمتعلّق بالـعین الـشخصیّـة وإن کان یبطل ببطلان‏‎ ‎‏الـعین وتلفها، إلاّ أنّ ماهو الـمبیع فی صورة وجود الـمماثل الـوحید هو‏‎ ‎‏الـمماثل عرفاً، وفی صورة تعدّده أو عدم وجوده یکون کلّیاً، فیکون الـعقد‏‎ ‎‏باقیاً ببقاء الـمماثل.‏

‏‏وبهذا تنحلّ الـمشکلـة الـتی مرّت فی أوّل الـوجوه الـثلاثـة فی هذه‏‎ ‎‏الـمسألـة‏‎[4]‎‏، ویقبل الـفسخ، فإذا فسخـه یرجع إلـیـه الـعین، ویکون‏‎ ‎‏الـفسخ من الـحین.‏

‏‏فالـقائل بالـمنع یقول بالـفسخ حتّیٰ بعد الإتلاف، کما أشرنا إلـیـه‏‎ ‎‏آنفاً، حیث قالـوا بـه فی إتلاف الـعین الـمرهونـة، وما ذلک إلاّ لأجل توافق‏‎ ‎‏الـعرف والارتکاز، دون الـعقل غیر الـصالـح لـلمرجعیّـة فی الـمسائل‏‎ ‎
‏‎

‏‏ولو قیل: ‏‏لافرق بین الـقوانین فی أنّ الـفسخ یوجب ضمان الـبدل بعد‏‎ ‎‏تعذّر الـعین، فعلیٰ هذا یکون الـقول بالـمنع ناظراً إلـی الـتکلیف الـصِرْف.‏

‏‏قلنا: ‏‏نعم، إلاّ أنّـه علی الـقول بالـمنع یمکن دعوی الـضمان قبل‏‎ ‎‏الـفسخ، ومقتضی الـقول الـمذکور، نقل حقّ الـخیار الـمتعلّق بالـمبیع‏‎ ‎‏الـشخصیّ إلـیٰ مماثلـه، کما فی الـرهن، ولایلزم ذلک علی الـقول بالـجواز،‏‎ ‎‏فلا تغفل.‏

‏‏ ‏

‏‎ ‎

‏‎

• )) المکاسب، الشیخ الأنصاری: 295 / السطر 34، و: 296 / السطر 11.
• )) الجامع للشرائع: 248.
• )) مفتاح الکرامة 5: 196 / السطر 11 ـ 12، جواهر الکلام 25: 248.
• )) تقدّم فی الصفحة 325.