بقی شیء: حکم التصرّف بقصد الفسخ تکلیفاً
وهو أنّ الـتصرّف الـمذکور هل هو حرام، أم لا؟ نظیر تصرّف الـواهب فی الـموهوب بعنوان الاسترجاع؛ ضرورة أنّ قصد الاسترجاع، غیر کافٍ إلاّ بعد لـحوق الـفعل الـخارجیّ بـه، فیلزم ابتلاؤه بالـمحرّم؛ لـکونـه فی مال الـغیر.
نعم، فی صورة ارتضاء الـموهوب لـه والـمشتری، لا یلزم حرام.
وما فی کلام بعضهم: من أنّ دلیل حرمـة الـتصرّف فی مال الـغیر، منصرف عن الـموردین وأشباههما، غیر تامّ، ولاسیّما بعد نصّ الـمشتریوالـموهوب لـه بعدم رضاه.
نعم، هنا وجـه آخر: وهو أنّ الـتصرّف مقدّم رتبـة علی الـفسخ، فیکون بحسب الـزمان تصرّفاً فی مالـه قهراً.
وبعبارة أخریٰ: ربّما یکون الـتصرّف الـفاسخ زمانیّاً، فیکون أوّلـه محرّماً؛ لأنّ الـفسخ یحصل بما ینطبق علی الـزمان، فیترتّب علیـه ترتّب الـحکم علیٰ موضوعـه، أو الـمسبّب والـمعلول الاعتباریّ علی سببـه وعلّتـه الاعتباریّـة.
واُخریٰ: یکون آنیّاً عرفاً أو عقلاً، فیشترک زمان الـفسخ والـتصرّف ولو کان طولیّـین رتبةً، فإنّـه فیهذه الـصورة لا یلزم حرام، نظیر الـبیع الـمعاطاتیّ، فإنّ الارتضاء بالـبیع غیر الـرضا بالـتصرّف فی الـعین، ففی موارد الـمبادلـة وأخذ الـعین، یکون الأخذ متعلّقاً بمال الـبائع، إلاّ أنّـه فی
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 301
رتبـة الأخذ لا تحصل ملکیّتها لـلمشتری، ولکن أخذه بحسب الـزمان متّحد مع زمان الـملکیّـة، فیکون تصرّفـه فیملکـه، وقد مرّ شطر من الـکلام حولـه فی الـمعاطاة، فتأمّل جدّاً.
وغیر خفیّ: أنّـه کما یقع بحسب الـزمان تصرّفـه فی ملکـه، یقع حین الـفسخ تصرّفـه فی ملک الـمشتری؛ لأنّ الـفسخ الـمتخلّل بین ملکیّـة الـبائع الـطارئـة وملکیّـة الـمشتری الـموجودة، لـیس زمانیّاً، ولازمـه کون الـواحد ملکاً لـنفرین، وهو مشکل آخر.
ویمکن دعویٰ: أنّ ماهو الـمحرّم هو الـتصرّف، وهو الـتحوّل الـحاصل من الـتماسّ الـمستمرّ فی الـجملـة، والـفسخ یحصل من أوّل وجود الـتماسّ، فإنّ الـعقد متعلّق بفعل ماهو الـفاسخ، فاغتنم.
أو یقال: إنّ الـفاسخ هو الـقصد الـمتعقّب بالـفعل؛ أی ما یتعقّبـه بحسب واقع الـتعقّب، لا الـفعل الـمحض، ولا الـقصد الـخالـص کی یشکل، وعلیٰ هذا یحصل الـفسخ بالـقصد الـمذکور، فتأمّل.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 302