بقی شیء: حول بطلان العقد عند تعذّر الشرط
ربّما یتوهّم فی موارد تعذّر الـشرط، بطلان الـعقد.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 181
وهذا مضافاً إلـی أنّـه توهّم غیرجائز، کما یأتی فی بحثـه إن شاء اللّٰه تعالـیٰ یکون خارجاً عن الـجهـة الـمبحوث عنها؛ وهی فرض صحّـة الـعقد، وأنّ تعذّر الـشرط هل یوجب الأرش زائداً علی الـخیار؟
ولعمری، إنّ کثیراً من بحوث الـمحشّین، خارجـة عمّا هو مورد الـنظر، ولأجل بنائهم علیٰ إیجاد أمر جدید فی الـمسألـة، کلّ خرجوا عنها، وأتوا بما مضیٰ، أوبما یأتی فی محلّ آخر، فإنّ ماهو محطّ الـکلام هنا هو تعذّر الـشرط بتعذّر طارئ، وإلاّ فما کان متعذّراً من الأصل فربّما یبطل؛ لـکونـه مورد الـعجز، وقد اشترطت الـقدرة، کما مرّ.
کما أنّ الـجهـة الـمفروغ عنها؛ صحّـة الـعقد حال تعذّر الـشرط، فالـبحث عن الـصحّـة أیضاً غلط.
وهکذا الـبحث عن أنّ الأرش مطابق لـلقاعدة، أم لا، وذکر تلک الـوجوه هنا أیضاً.
وغیر ذلک ممّا صدر من أصحابـه، غافلین عن أنّ تورّم الـفقـه غیر سمنـه، وما هوالـمطلوب تسمین الـفقـه، لا تورّمـه، فلا تخلط.
ومن هنا یظهر أیضاً: أنّ الـبحث حول کیفیّـة الـشرط، وتقسیط الـثمن علیـه، فی غیر محلّـه أیضاً.
فما هو الـمبحوث عنـه هنا: هو أنّـه مع کونـه شرطاً وخارجاً قیداً، وداخلاً تقیّداً، وبتعذّر طارئ، مع أنّ الـعقد صحیح فی ذاتـه، ولایبطل، هل یثبت فی هذه الـصورة أرش، أم لا؟ وقد مرّ الـتحقیق بعدم ثبوتـه.
وأمّا توهّم: أنّ فی موارد تعذّر الـشرط لایثبت الـخیار؛ لأنّـه معذور عند الـشرع والـعرف، وما هو الـموجب لـلخیار هو الـتخلّف والامتناع، فهو
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 182
ناشئ من الـخلط بین الـوضع والـتکلیف؛ ضرورة أنّ الـخیار ثابت فی مورد تعذّر الـتسلیم؛ سواء کان الـثمن کلّیاً، أو شخصیّاً مع أنّـه معذور بالـضرورة. ثمّ إنّ حدیث الأرش، مخصوص بموارد شرط الـنتیجـة والـوصف، دون الـفعل؛ لماعرفت: من أنّ شرط الـفعل لایستـتبع ملکیّـة لـلمشروط لـه علی الـمشروط علیـه، فلا یتملّک مثلاً خیاطـة الـثوب؛ حتّیٰ یکون شرط الـفعل یفید شرط الـنتیجـة، فلیس فی موارد الـتعذّر إلاّ الـخیار.
وغیرخفیّ: أنّ الـتعذّر یقاس بالـنسبـة إلـیٰ حدود سعـة الـشرط؛ فإن کان الـشرط مباشرة الـمشروط علیـه، فالـتعذّر یقاس بالـنسبـة إلـیـه، وإن کان الأعمّ فهو الأعمّ، فلو أمکن الـعمل بالـشرط بالـتسبیب فیلزم علیـه، ویجب الـعمل بمقتضی الـشرط حتّی الـقدرة، فما عن «تذکرة» الـعلاّمـة قدس سره: من الـقول بالـعوض إذا فات وقت الـوفاءبالـخیاطـة! غیر صحیح، وأغرب منـه مانسب إلـی الـصیمریّ: من الـقول بالأرش بمجرّد امتناعـه عن الـوفاء!!
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 183